银行理财产品风险：卖者注意抑或买者自负？——银行风险揭示义务与投资者审慎注意义务的司法平衡

【提要】银行理财产品容易造成购买者(客户)和提供者(银行)之间的信息不对称。银行作为产品提供者，承担着披露真实、完全、准确的信息并提示风险的义务；购买者作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。司法实践中，相关主体是否已尽到上述义务可结合行政监管中的适格投资者原则进行证据认定。对理财产品结构风险的合理性评价，司法应当尊重行业监管机构的认定。

一、司法实践中银行理财产品纠纷引发的讨论

兹有如下案例：

案例一：2007年5月17日，吴某购买了渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴某在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴某反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴某向法院提起诉讼，以存在重大误解为由请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。¹一审驳回原告诉讼请求，二审维持原判。

案例二：刘某2007年9月投资8.5万元向兴业银行武宁支行购买其推荐的“兴业基金宝”人民币理财产品。刘某称其出于对银行的信任，并未细研协议文本，只知该理财产品预期年收益率高达8%-25%，上不封顶。2008年9月协议到期后，该产品净值为0.7-0.8，刘某所投本金仅余6万余元。刘以武宁支行未告知风险、一年来也未以任何方式让其知悉真情为由提起诉讼，要求被告赔偿本金损失2万余元及精神损失费2万元。武宁支行辩称，双方协议书中明确写明该产品为“人民币非保本浮动收益型投资产品”；并特别写有“风险提示”，预期收益率并非保证收益；合同中还有粗体字提示投资者知晓所述风险，明确该理财计划的委托代理性质，自愿承担投资风险。因此，其诉讼请求缺乏法律依据。一审判决认为，从协议内容来看，银行已清晰明确地提示合同相对人注意投资风险。并无证据证明武宁支行在代为销售过程中未尽对客户的风险提示义务。原告没有仔细阅读协议内容，应视为是对个人知情权的放弃，由此产生的后果应由原告自行承担。故判决不予支持原告的诉讼请求。二审维持原判。²

案例三：2008年7月，方某在汇丰银行办理了“双利存款”，分别存入17.9万美元和11万加元。到期后，方某发现帐户里的美元和加元变成了30万澳元，折合成人民币计算损失了31万余元。为此，方某诉至法院，指控银行隐瞒产品的真实情况，使他误以为“双利存款”为定期存款，要求返还美元和加元并赔偿损失。银行方面则表示，双利存款并非存款，而是一种理财产品，实质是存款附加外汇期权交易的组合。如市场走势出现波动，可能带来损失。该产品是经相关机构认可的合法理财产品，银行已明确告知其“双利存款”不是保本产品。该案受理法院致函中国银行业监督管理委员会北京监管局和北京银监局，调查涉诉产品审批、报备手续等是否齐全，均得到肯定答复，其合法性不存在问题，方先生也无证据证明产品显失公平。交易前，银行对其作风险能力测试，显示他是进取型投资者，有较高的风险承受能力。另外，方先生签署了6份相关文件，明确表示知晓涉诉产品风险，可认定这是其真实意思表达。一审判决驳回方某诉讼请求。³

全球金融危机爆发后，大批到期银行理财产品亏损严重，惨淡收场。案例一中挂钩境外股票的保本型理财产品、案例二中挂钩基金的非保本型理财产品、案例三中挂钩汇率市场的非保本型理财产品均出现亏损。上述银行理财产品的风险，究竟应当归咎于提供该理财产品的银行，还是投资者风险自负？换言之，投资者购买产品之后，能否以重大误解或银行欺诈为由，请求法院判决撤销合同？解决这一问题需要结合银行理财业务的特性，分析银行对理财产品的信息披露和风险提示义务，投资者的审慎注意义务及二者的平衡。同时，还应考虑到司法介入银行理财业务这一金融创新活动的限度以及与行政监管的协调。

二、银行理财业务的法律特性

(一)银行理财业务的概念和性质

银行理财业务是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。对于银行理财产品的法律性质存在不同看法。一种观点认为，银行理财业务中，银行与客户之间是委托代理法律关系。中国银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称“《办法》”)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称“《指引》”)中并未对此问题进行界定,但中国银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时,却有如下说明:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。⁴

另有观点认为，银行理财产品中，银行和客户是信托法律关系。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”投资者基于对商业银行的信任,将自己的资金委托给商业银行,由商业银行按照投资者的意愿,以商业银行的名义,为了投资者的利益进行投资,这些行为完全符合信托的构成要件。

笔者认为,此类业务属于银行的中间业务,理财资金不能并入表内,在整个理财过程中,理财资金必须保持独立性。同时，将此类产品规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人的权益。因而，笔者更赞同信托说。

还有一种观点认为，应考虑部分银行理财业务与储蓄业务的相似性，区分保本型银行理财产品和非保本型银行理财产品，将银行理财业务的法律性质区分为借款合同和信托法律关系。笔者亦不赞同，以下将作重点分析。

(二)保本型银行理财业务与传统储蓄业务的区别

不宜将保本型银行理财产品法律性质界定为储蓄合同，理由在于：银行理财产品所谓的保本，指的是更为稳健的投资风格，并不等同于储蓄。银行储蓄业务，是客户通过转移资金的所有权而享有到期返还资金及相应孳息的权利。银行理财产品与储蓄存款相比，在风险、收益、流动性、税收、交易方式、产品类型等方面都有很大的不同。

从风险来看，储蓄存款是最安全的，客户只需要面对的风险是“通货膨胀风险”和存款机构破产不能偿付本息的风险。而理财产品的风险要视其投资方式和投资标的而定，比如利率挂钩型产品包含利率风险，汇率挂钩型产品包含汇率风险，信用挂钩的产品包含信用风险等。客户应理解的是，经过银监会批准发行的理财产品，并不代表银监会保证这个产品能赚钱，只是说明这家银行在内部管理和业务能力上具备发行和管理这些产品的能力，产品本身合法合规，并且相应的销售文件完备，向投资者披露了足够的信息。从收益来看，储蓄存款的利息收益是明确的，商业银行都要执行中国人民银行制定的统一存款利率，如果擅自抬高利率就是“高息揽存”，违反了我国的银行监管规定。理财产品的收益率是不能事先明确的，因此客户购买这些产品时看到的收益率只是“预期收益率”。最终实现的收益率要看整个理财期间投资标的的表现而定。从流动性来看，储蓄存款流动性强，可以随时支取，本金不会有任何损失，利息也都是按规定利率计算；银行理财产品流动性相对较差，通常银行都会事先规定能否提前终止，终止的日期等，有时客户提前终止还需要承担一些损失。

例如，案例一中的“金猪宝贝”保本型理财产品，挂钩全球母婴公司股票型理财产品(最高预期收益率为14%)为例，其挂钩的4只股票分别为美国雅培、美泰玩具、迪士尼公司、儿童天地。有人研究认为，该理财产品收益率是和最逊挂钩股票直接挂钩的，从极端情况而言，假设第一季度最逊股票跌幅超过9%，即使随后三个季度收益率都实现3%封顶收益，其年度累计收益仍可能是负数。从第二季度起，据计算公式显示每季收益率区间都在0%-3%，不存在投资亏损现象，于是第一季度最逊色挂钩股票的表现如何，将决定该产品在整个运作期间的投资收益表现。因而，该产品要保本的前提，就是第一季度最逊色挂钩股票表现必须是不亏钱，这相当于所有挂钩股票在第一季度的表现都必然是上涨的。显然要实现这种概率，是有难度的。的确，从2007年6月渣打银行“金猪宝贝”开始运作，在次级债危机肆虐全球金融市场下，其所挂钩的四只股票均出现下跌。其中儿童天地约16%跌幅就自然导致渣打银行“金猪宝贝”的投资亏损，尽管后两季度“金猪宝贝”顶多能实现6%正收益，但累计投资损失仍可能超过10%。⁵同时，根据该产品设计，若提前赎回均为本金折价赎回，更不可能“保本”。

三、银行信息披露、风险揭示义务与投资者注意义务的平衡

在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。所以，银行委托理财合同受托方应当诚信披露理财产品的风险，而委托方作为从事市场投资的商主体，亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题就在于，如何在二者之间找到合理的平衡。

就银行而言，信息披露义务应当成为理财合同中银行的主要义务之一。在银行理财合同中，衡量银行是否尽到信息披露和风险告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括三方面：1、银行应全面、真实、明确地告知理财产品的基础资产、产品结构、收益计算、存续期限，并定期向产品的购买者披露理财产品的收益情况；2、银行对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明；3、银行还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺应当绝对被禁止。

作为购买银行理财产品的客户，所从事的是投资行为，其行为构成“商”行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。

由此可见，银行委托理财合同的双方当事人都是商主体，与银行储蓄合同中一方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。在商事买卖中(双方均为商主体)，告知的义务不能被不合理地扩大。因为，商事交易中买方和卖方存在利益冲突，不能相互期待对方事无巨细地提供与交易有关的信息。否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱法律对交易效率的促进作用。与之相反，在单方商行为(一方为商人，另一方为消费者)中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。⁶由此可见，尽管银行理财产品合同中银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关理财产品的信息，而客户签订委托理财合同是基于投资盈利目的，亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。

案例一中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由银行向客户进行风险提示后，由客户亲笔抄录，从而体现银行的风险提示义务，以及客户作为投资者的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在吴某口头授权下，由银行人员代为填写，吴某随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求，在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵，但未达到违反告知义务的严重程度。吴某的签字确认，亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。

四、从商主体的审慎注意义务出发，适格投资者不能滥用重大误解或显失公平主张撤销合同

商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，较之民法，对商人意思表示瑕疵的救济，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法，它更注重保障商事交易快速、有效进行，不允许有商人借口合同瑕疵而主张合同无效，进而规避合同责任的法律缝隙存在。由此，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、减免违约责任等，以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。

(一)适格投资者不能滥用重大误解主张撤销合同

根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条，笔者以为重大误解的构成要件为：必须是表意人因误解而为意思表示；重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识；表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系；表意人的误解程度须为重大，并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第55条之规定，为一年之内。以重大误解为由撤销合同必须慎重，这在于，即使委托人以意思表示错误为由急于撤销该合同，但是另一方却依赖于合同的有效性，具有因依赖而需要保护的利益。交易安全和法律确定性要求，除非有特别的理由支持撤销，否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。

在银行理财合同的签订过程中，客户能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。案例一中，客户做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明客户足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且银行给予了客户较为合理的确认其行为有效性的思考时间，客户并未在此时间内提出异议。案例二中，银行已清晰明确地提示合同相对人注意投资风险。客户没有仔细阅读协议内容即在合同文本上签字，本身未尽到审慎注意义务，不能以重大误解为由请求解除合同。案例三中，银行已明确告知方某“双利存款”不是保本产品，交易前，银行对其作风险能力测试，显示他是进取型投资者，有较高的风险承受能力。另外，方先生签署了6份相关文件，明确表示知晓涉诉产品风险，可认定这是其真实意思表达。

(二)适格投资者亦不能滥用显失公平请求法院撤销合同

判断合同是否因显失公平而能否被撤销，应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点：一是权利、义务是否存在明显不对等，主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中，权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平，是从客观和实质要件出发；获利方主观上有无恶意，则是从主观和程序要件出发。

前述三则案例所涉的理财产品，法院主要从法律角度，分析合同文本并没有导致该项投资业务关系中银行与客户的利益失衡，更无免除银行过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。至于从经济分析的角度，上述理财产品的结构设计是否会导致银行和客户之间的实质不公平，客户和银行均未就此展开诉辩论争，法院在审理中亦未展开分析。

至于商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验，笔者认为亦不存在。对前述判断合同是否显失公平要件二“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定，应作严格限制。交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析，一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。⁷案例一中，商业银行代替客户抄写风险提示，虽有瑕疵，但最终确认仍需吴某本人签名。吴某作为投资者，应当具备基本的审慎，尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时，更应有合理的谨慎。

五、引申讨论：司法介入银行理财产品纠纷的限度

(一)适格投资者原则的重大意义与司法实践之运用

事实上，银行理财产品投资者的审慎注意义务并非完全依赖于客户自身的谨慎注意，也依赖于银行在推介产品时对客户的选择。这一方面，银监会通过行政规章确立了适格投资者原则(制度)。

银监会2005年施行了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，要求商业银行在推介投资产品时应当“了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”2006年，银监会施行《商业银行业务创新指引》，开始出现“认识你的客户”、“不得向客户提供与其真实需要和风险承受能力不相符合的产品和服务”(第16条)等体现适合性原则的规定。同年6月，银监会在《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》中，明确要求银行理财产品(计划)应当强调合理性，商业银行“应做好充分的市场调研工作，细分客户群，针对不同目标客户群体的特点，设计相应的理财产品(计划)。同时，理财产品(计划)的设计应尊重和保护金融消费者的权益，特别是知晓理财产品(计划)风险特征的权益。”2008年4月，银监会又发布了《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》，再次强调“商业银行应本着符合客户利益和风险承受能力的原则，根据客户分层和目标客户群的需求，审慎、合规地开发设计理财产品。”

行政监管中的适格投资者原则，保护了不同风险承受能力的投资者，为一般金融消费者划定投资禁区，避免缺乏专业知识和风险承受能力却进入高风险领域而遭受损失，具有重大意义。适格投资者原则能否转换为司法中可供引用的私法原则呢？笔者认为，该原则作为行政规章中确立的规则，在理财产品监管中，通过具体制度的实施，体现对理财产品风险的预防和行政监控。当理财产品纠纷诉诸法院时，司法着重对双方权利义务的平衡，而非直接介入银行理财产品的设计和运作，因而难以直接援用适格投资者原则。尽管如此，银行对客户进行的适格投资者测试及客户的签名，以及具体理财产品中是否经行政审批或备案，都关系到司法实践中如何认定银行是否已经尽到信息披露义务、投资者是否已经尽到审慎注意义务，是重要的证据材料。如银行将高风险的理财产品推销给不具备相应判断和承受能力的投资者，则可以认定银行未尽到信息披露义务。而已通过相应风险能力测试的投资者则应承担相应的审慎注意义务，不得事后以重大误解为由主张撤销合同。

(二)司法对理财产品结构风险的审查及限度

在对案例三汇丰银行“双利存款”案的解析中，有学者通过对该理财产品利益链条的深入解析，提出该产品“双利存款”已经不是通常意义上的“存款”而是一种收益有限、风险无限的金融工具，且因其场外金融衍生交易的属性，给个人客户控制风险施加了更大的障碍，并提出应通过细致分析银行理财产品的权利义务、责任和计算损失，改进法律分析方法，在司法实践中更好地保护各方当事人的合法权益。⁸

笔者认为，对银行理财产品结构风险的司法审查固然可以维护当事人之间的实质公平，更好地保护金融投资者的合法权益。但也应注意到的是，已经获得行政监管机构审批或备案的银行理财产品其合法性本已确定，赋予司法对理财产品结构风险的司法审查权，将使该产品的合法性仍面临不确定性，从而增加一定的交易成本，某种程度上可能不利于金融创新业务的开展。而从司法与行政监管的不同职能来看，对理财产品结构风险的评判，具有高度专业性，由行政监管机构和自律组织事前、主动、灵活的监督，更能回应银行理财业务的市场实践。而行政监管机构和自律组织依职权作出的认定结论，法院在司法实践中应予尊重并参照适用。因而，在金融创新的司法介入中，法院应当了解市场，却又应与市场保持适度的距离，在尊重行政监管机构对产品结构风险合理性的自由裁量基础上，对理财产品双方权利义务进行合法性审查，较为妥适。