论司法应对金融创新所应扮演的角色及其理性

[提要]在金融业务不断革新、金融工具和技术不断创新而金融立法相对滞后的情况下，人民法院如何依法稳妥解决金融创新所带来的复杂矛盾、司法如何回应金融发展的客观需求？本文以市场对金融创新既鼓励又需约束的内在要求着眼，阐述人民法院在面对金融创新引发的纠纷中，应采取积极而又不失审慎的司法态度，秉持力促发展又确保稳定的司法价值取向。

一、宏观视角下的金融创新

(一)金融发展中的创新

温家宝总理指出：“创新是现代金融业发展的动力，是提升我国金融业服务水平和竞争力的关键。各类金融企业都要适应金融业务综合化、金融活动国际化、金融交易电子化和金融产品多样化的发展趋势，大力推进金融创新。要创新金融组织体系和发展模式，创新金融产品和服务，创新金融工具和技术。”¹当前，在经济全球化深入发展，我国改革开放进程加快，市场经济结构调整和发展对金融的需求日益增加的宏观背景下，着力提升金融创新能力和服务水平是我国金融工作的一项重要任务。在现阶段的我国金融市场环境下，金融改革和创新有其特定的内在需求和外在驱使：

一是反映我国金融发展与经济增长实际的互动关系。金融发展的“因应需求论”认为，经济增长及其规模的扩大，对资本的需求不断增加，促动金融机构和金融市场的发展。同时，金融发展又成为保持经济增长的重要条件。我国金融发展对经济增长具有积极的推动作用，但总体上金融发展滞后于经济增长。一方面现行的金融体制和金融业务品种远无法满足企业快速扩张带来的融资需求²；另一方面，随着国民经济的持续增长，大量的社会资本又迫切需要在单一的银行存款获取低息之外，找寻具有更高回报的新的金融投资产品。因此，深化对包括融资机制在内的金融体制改革和金融工具创新，是保障有效配置资源和经济持续增长的必然要求。

二是反映我国金融业积极应对全球金融竞争的现状。我国加入世贸组织后，外资金融机构在我国开设金融业务的范围正在逐步扩展，特别是金融混业经营模式所带来的全新的金融产品和为客户提供资产管理等优质服务的经营理念，给国内金融业带来了巨大的挑战。为应对日渐激烈的行业竞争，我国境内银行、信托、证券、期货和保险等各类金融机构在各自领域内纷纷加快了改革和创新的步伐。比如金融投资理财业务的产生，正是我国金融市场更新经营结构，拓展经营业务的结果。近年来我国金融市场上不断涌现的委托理财产品有：商业银行的货币投资理财计划、基金管理公司推出的封闭式和开放式基金；信托投资公司推出的集合资金信托计划；证券公司推出的客户资产管理业务；保险公司推出的投资连接保险以及投资管理公司的私募基金等等。这些金融创新产品因市场定位和投资理念各异，满足了不同投资者和不同层次风险偏好的投资需求，汇聚了社会大量资金参与投资，给金融市场的发展注入了活力。

(二)金融监管下的创新

按照科学发展观，保持金融持续健康安全发展，必须在金融改革、发展和稳定之间统筹兼顾，坚持把金融改革力度、发展速度和经济社会可承受的程度统一起来。因此，完善的金融运行体系离不开有效的安全监管。金融创新必须符合我国国情，根据需要和可能，积极稳步推进，并且置于金融监管之下。金融创新与加强监管应当相互协调、相互促进。从市场经济学的角度分析，金融业也存在系统失灵和风险扩散、垄断、信息不对称等市场缺陷因素，金融创新过度同样会造成实体经济和虚拟经济之间的严重扭曲，进而引发市场巨大风险。美国次贷危机就是金融衍生产品创新过度造成市场崩溃的真实写照。金融创新的同时，客观上要求加强金融监管。

我国金融市场处于发展阶段，存在市场规模较小，运行机制不尽完善，投资者结构不合理等诸多不成熟性，这种不成熟性还表现在市场监控和规制较弱，诸如企业虚假包装上市、虚假信息陈述、操纵股价、内幕交易、非法吸存等金融违法违规行为在市场上不断出现。而在我国金融业进一步开放的新形势下，国内外金融市场联系更加紧密，跨境金融风险隐患凸显，上述系统运行的不成熟性和潜在的隐患极有可能在大规模的国际化流动中产生放大效应，从而危及国民经济的可持续发展。因此，我国必须在保持金融稳定与安全运行中进行金融改革和创新，而健全金融法制和强化金融监管是金融稳定与安全的重要保障。

二、评判金融创新的司法理性

(一)司法所扮演的角色

1．司法应当有所作为

伴随着我国金融改革和发展，人民法院受理的金融案件也不断出现新情况、新问题，这对于新形势下人民法院的金融司法工作，既是挑战又是机遇。比如近年来人民法院受理的证券投资委托理财纠纷，该类案件既有因金融创新而形成的新型法律关系的存在，但同时又因立法跟不上金融创新的步伐，对证券投资委托理财没有配套法律法规予以有针对性的调整，以致司法实践中对委托理财的法律性质、合同效力、理财亏损以及监管责任的承担等问题的认定分歧较大。面对这种困境，许多受案法院并未消极应付，而是通过精心调研，慎重审理了一大批委托理财案件³，从而为金融立法和相关司法解释的制定进行着积极地司法准备和经验积累。这种司法态度，就是人民法院在面对金融创新上的积极回应。司法应当介入金融创新领域，并应有所作为，其深层原因在于：

一是金融创新需要司法介入。金融创新就意味着创造新的交易模式和法律关系，这就要求司法及时予以界定和调整；金融创新也意味着突破制度限制，在规避已有的交易规则和追求资本效益之间进行博弈，而由此给金融体系所带来的潜在风险，需要司法通过案件审理予以规制和防范。

二是司法是维护社会公平和正义的守门人。在立法滞后和监管缺乏的背景下，诸如委托理财纠纷大量诉至法院的现实无法回避。司法的态度应该是积极地去烫平法律滞后与金融创新之间的褶皱，审慎而合理地判断是非和有效地解决争端，而不是以法无明文规定拒绝裁判，这是能动司法理念的必然要求。

三是面对涉金融创新纠纷，司法负有制定公共政策的导向作用。司法的功能集中体现在通过依法对个案的正确裁处，切实将金融立法和国家金融政策变为“行动中的法律”，通过司法公信和权威来倡导市场诚信，维护正当权益，制裁欺诈等违法违规行为。

2．司法需要谨慎而为

面对证券投资委托理财等因金融创新所带来的问题和纠纷，司法介入金融创新领域应以适时、适当为前提，司法需要保持其所贯有的审慎的姿态。具体表现在：

一是顺应市场发展原则。司法应当对因金融创新所带来的新的市场交易规则和秩序演进及发展，保持足够的耐心和宽容，给予市场新生事物合适的发展空间和时间，而不是草率介入和生硬干预。一个成熟的商事法律制度本身就源自于市场自发的发展变化最终所确立的符合经济规律的规则和秩序，司法的职责就在于当这种自然秩序最大限度的为社会公众所认可或否定之际，才给予相应的恰当的司法评判。

二是前置程序用尽原则。现代社会问题解决的途径呈现多元化的趋势。在我国的金融监管体系和层级中，司法应该是众多监管和维权机制的最后一环，也只有当社会和公众将那些新型金融问题无可避免地推向司法评判的时候，司法的介入才是适时的，否则应当尽量先由行政监管、行业自律，以及仲裁机制来评断和解决，而有限的司法资源只能作为维护社会正义的最后防线。司法过早介入，特别是针对法律规定尚不明确的问题作出表态，是不合适和不效益的⁴。此外，处在一个层次丰富的多元金融监管体系当中，司法还应在法律的框架内最大限度地保持与行政监管政策的和谐，尊重和配合行政监管，支持和促进行业自律，对仲裁裁决的司法审查也以合法性为限。

三是谨慎审理原则。金融问题涉及到国计民生，而法律裁判又是具有司法权威的终局性结论，司法对于涉金融创新案件予以慎重对待是必须的。这种慎重对待体现在必须严格按照民事诉讼法的规定谨慎受理案件；审理过程中，必须对案件所涉及的新的法律问题，进行细致而深入的调查研究，为司法裁判作充分的准备；案件处置方案必须考虑社会利益冲突最终得到平衡和化解的有效性，与国家经济政策以及市场监管保持相应的协调性。

四是循序渐进原则。在立法滞后和监管欠缺的情况下，司法面对涉金融创新纠纷，应当采取个案审判先行——累积司法经验、确立规则——司法解释跟进的介入模式。这是一种在金融创新领域司法有效弥补成文法局限的现实选择。司法对金融创新领域的回应，首先落实在通过对个案的公正审理，来切实保护投资者合法权益，从而达到制裁非法投机和经营，维护市场诚信和秩序，促进市场发展的目的。其次，重视案例的示范效应和指导作用，在个案审理的基础上，加强对典型案件和一类案件审理经验和司法效果的总结，从中归纳对金融创新纠纷司法裁判的有效规则；第三，通过一定期间内积极和慎重审理一批案件，并在形成一定司法经验和调研成果的基础上，最高人民法院可以着手制定司法解释，及时固定在司法实践中确立起来的正确而有效的司法规则，从而全面规范各级法院对该类案件的审理。

(二)金融司法的价值取向

金融司法的价值取向直接源自于我国全面深化金融改革，促进金融业持续健康发展的大局，以人为本，统筹兼顾，以全力贯彻金融法律、政策的价值目标为己任，通过有效司法，实现金融司法法律和社会效果的有机统一。具体而言：

1．保护投资者的合法权益

保护投资者合法权益始终是国家对资本市场管理的重要价值目标，甚至有著述将此项列为首要目标⁵，其理由是，一方面在资本市场组成中，投资者处于弱势地位，市场中介和组织者处于强者地位，因为投资资金在后者的掌控之下，且后者享有信息优势；另一方面投资者是资本市场的重要参与者，对投资者保护不力，挫伤投资积极性，这将会导致市场走向衰亡。如果资本市场投资者利益屡遭侵害，以致市场信心受到重挫，市场将长期处于低迷状态。

司法保护投资者合法权益，其执法价值取向在于贯彻公平原则，落实在个案审理中，就是要考虑投资者因其在市场交易中相对于中介者和组织者所处的弱势地位，在实体利益和程序权益上给予充分平衡。例如在一些涉及投资者与金融机构之间的财产损害赔偿纠纷案件中，鉴于金融机构在金融业务活动中处于主导地位，在利益分配和行为能力上具有特定的行业优势，法院一般要对金融机构课以较多的举证义务⁶和推定过错责任，即对于客户和投资者资产损失，金融机构及其从业人员必须证明其自身没有过错，否则就推定其有过错而应承担相应赔偿责任。⁷这种做法的意义就在于充分保护客户和投资者弱势群体的合法权益，同时对金融机构及其从业人员规范自身的经营行为也具有明显的督促作用。于此同时，在强调保护投资者合法权益的过程中，司法并不忽视对投资者自身过错或恶意转嫁交易风险的审查，以及与金融机构分担责任的问题，以免矫枉过正而有损金融信用和安全。比如在客户和投资者与金融机构发生存款、托收汇兑、证券和期货经纪、资产管理等金融业务关系中，一方面金融机构作为特殊行业的经营者，固然应按行业规范尽特殊的注意义务，谨慎操作，防范第三人犯罪的发生；另一方面，客户也应当对自身财产利益持负责的态度和合理的注意义务，包括妥善保管身份证件、存单、信用卡、交易密码，谨慎合乎规范地填写票据，对自己委托的证券交易下单指令人给予足够的防范和注意等等，以免资产受到侵害，否则客户和投资者自身也应当承担相应的风险⁸，而不能一味强调金融机构的责任。

2．维护社会经济秩序和公共利益

司法维护社会秩序和公共利益，落实到审理金融纠纷案件当中，就是要从近年来我国金融市场改革和发展的现实状况出发，充分发挥司法审判职能，切实贯彻落实国家加强金融监管、整顿金融秩序、防范金融风险、维护金融稳定的金融政策。具体而言，需要把握好以下关系：

一是从国家经济安全高度来审视金融活动的合法性。中国现时已经加入WTO，国内金融市场正在逐渐开放。当今全球金融一体化的发展趋势，使得国内金融市场也日趋国际化。对此，法院在审理金融纠纷案件过程中，一方面应考虑到我国金融市场正加快与国际通行做法接轨的现实状况，依法保障规范交易和有序竞争，并借鉴世界各国成熟的金融法律理论与实践经验，在现有的立法框架内，结合国际规则和惯例来评判各类金融活动的合法性，促进金融改革和开放。另一方面，在金融全球化的时代背景下，司法审判金融纠纷要以符合我国入世目的和国家利益作为前提，绝不能以顺应国际市场自由化为由而疏于规制无序交易和防范国际金融风险。

二是从经济全局和整体发展的角度来审视金融活动的合法性。司法在审理个案调整平等个体间权利义务的过程中，兼顾监控和协调个体与社会关系、维护社会整体公正与效率。法院在处理具体金融纠纷中，一方面要切实保障当事人意思自治和个体合法权利，不轻易认定合同无效；另一方面要考虑地方利益、局部经济要服从国家金融体系全局性和整体性利益，特别对于入世后利用市场发育不完善，恶意规避法律进行经营性垄断、不正当竞争以及逃废金融债权等行为，应善于适用效力条款确认无效，以充分发挥维护市场经济健康、有序发展的审判职能。

三是从维护稳定和秩序角度来审视金融活动的合法性。金融稳定和社会稳定相辅相成，金融稳定是社会稳定的重要基础，而金融稳定也只有在社会稳定的前提下才得以充分实现。在司法实践中，司法必须注意审查金融交易活动是否存在对社会构成潜在的不稳定因素，发挥审判职能的金融风险揭示和防范作用。值得注意的是，司法还应考虑维稳的正当性，不能为了局部利益的“维稳”而牺牲法律原则和合法金融债权，这样将会对国家整个金融体系的稳定和安全构成破坏。司法在积极保护合法金融债权的基础上，还要发挥对金融市场行为的规制和警示作用，对于包括金融机构在内的违反法律法规和金融政策的行为，要通过案件的处理展示司法对金融违法和违规行为的制裁以及对金融秩序的维护。特别是在规范市场方面，司法应当严厉打击金融欺诈等违法违规行为，并强化诚信责任，督促公开、公平、公正的市场交易行为准则、秩序的建立和完善。

3．促进市场的可持续健康发展

我国金融改革和发展的价值目标在于积极寻求金融安全与金融效率上的协调统一。针对金融创新的金融监管应当是适当的和有效的。所谓适当监管，就是要顺应市场发展规律，发挥金融市场自发的调节功能和行业自律，不能一味通过高压管制，遏制金融市场自然竞争和发展的活力⁹；所谓有效监管，就是要在维护金融安全的前提下，建立以保护市场参与者合法权益、维护交易平等、培育诚信、促进行业规范和有序竞争、激发创新和发展活力的监管目标、监管方式、监管法律体系和协调机制¹⁰。与上述金融监管方针相适应，用安全与效率相统一的金融市场监管价值标准，来审视作为金融创新的生命力，反映到法律层面上的价值取向，就是司法在金融行为自由与限制上的权衡，具体个案中应当把握好对涉金融创新合同效力判断的辩证法：

一是避免合同绝对自由倾向，特别是在加强监管的市场背景下，放任创新交易行为的意思自治是不现实的。司法应当充分考虑市场的敏感性、复杂性和特殊性，时刻注意创新交易行为经营风险给整个系统所带来的潜在的安全隐患，发现违反诚信、违规操作从而危害金融安全和国民经济健康发展的情况，应当果敢作出司法裁量予以整治和规范，以及时防范和化解市场风险。

二是避免绝对干预的倾向。司法的目标不在于干预市场经济活动，而是通过维护市场诚信和秩序，促进市场自律和发展。在严格监管和风险控制的前提下，应当鼓励符合市场供求规律的交易行为。证券投资委托理财行为是以市场为主导的金融产品创新，只要市场自律机制能够有效发挥作用，对系统性风险不够成根本性危害时，司法无需对此行使国家公权予以强加干涉，相反要以强调交易安全和效率的民商事法律原则来予以保护。这种做法与我国入世后争取市场经济地位的目标和努力方向也是相吻合的。