我国独立董事制度的立法缺陷与完善

独立董事制度是我国于二十世纪后期引入我国的，目前已经成为了公司治理结构的重要组成部分。独立董事制度发源于“一元制”模式下的英美法系国家，设立独立董事制度的目的是为了达到改善公司治理，提高监控能力，降低代理成本，以实现公司价值和股东利益最大化的目标。然而，我国的公司治理结构采用的是“二元制”的结构模式，那么这种产生于英美法系国家的制度是否能够适应中国的国情并促进中国经济的发展呢？就目前来看，独立董事制度在很多方面正如人们所期望的那样产生了许多积极作用，例如：弥补了监事会的不足，改善上市公司治理结构，强化董事会的制约机制等等，但是这一制度仍有许多不足。独立董事制度产生于“一元制”公司治理结构的美国，并且美国的公司发展非常发达，形成了一套自有的以普通法传统理念为背景的公司法理念、公司治理文化传统及其长期积淀的公司价值观念、伦理道德观念。反观中国，公司治理采用的是“二元制”结构模式，中国人重人情、重集体荣誉，息事宁人的观念渗透于公司治理之中。因此，独立董事制度如何在中国公司治理中发挥积极作用是一个值得探讨的问题。

　　独立董事制度渊源于英美法系，最早见之于美国，美国1940年颁布的《投资公司法》是其诞生的标志。英美法系国家普遍适用的一元制公司治理结构造成了董事会的权力过于膨胀和公司的监督者缺位的问题，加上股权的高度分散带来了强势管理者滥用权利损害全体股东利益的“内部人控制”问题，为弥补这一缺陷，美国依赖机构投资者的支持和发达的外部市场，即资本市场、经理人市场、独立董事市场等，率先在上市公司中确立了独立董事制度，该制度设计的理论依据为代理成本理论和董事会职能分化理论。代理成本理论认为，面对企业所有权与经营权的分离，如何保证经营者不背离所有者的目标，减少企业的代理风险、降低代理成本、提高经营管理层等额效率，同时又防止“内部人控制”问题成为关键，于是便创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，以此来保证经营者不会背离所有者的目标，提高运营效率。尽管随着时间的推移，对独立董事具体职权的描述有所不同，但其根本功能仍在于独立地行使监督权，实现监督权与决策、执行权的分离。

　　随着我国市场经济的迅速发展，股份制公司的发展，上市公司的增加，都日益减少了企业的私人色彩，转而增之的是企业社会性的增加。社会公众的参与和市场经济的自由化，使得企业管理层的决策的影响和反应越来越大。尤其是近年来，由于一些集权管理层道德观念的偏失而引发的企业运营、分配利润等问题，引起了学术界，更是广大社会公众的关注。根据《中国证券期货》杂志的一项研究，被评为年度中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，并且这些公司董事会多数都或多或少涉及“内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专横、肆意挥霍、中饱私囊”等行为。这些现象都表明了企业高层人员社会道德的缺失。归根结底，是管理层对权力的集中，以及对方案设计、业务发展的“为所欲为”。1

　　我选择这个毕业论文题目，主要是基于保护上市公司的中小股东的利益，抑制大股东和高级管理人员不正当行使权力。在分析我国独立董事制度不足的基础上，借鉴国外上市公司独立董事制度，提出针对性的意见来完善我国独立董事制度，从而使独立董事制度能够起到更加积极的作用。

　　一、我国独立董事制度概述

　　（一） 独立董事的概念

　　上市公司独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立、客观判断关系的董事。独立董事有三个主要特点，其一为独立性，主要表现在对内部董事及管理层的独立；其二为公正性，即独立董事以公司整体利益为根本，维护全体股东特别是中小股东的利益；其三是专业性，独立董事大部分由技术、法律、财务或者经营管理方面的专家构成。

　　（二）独立董事制度在我国的演进

　　我国现行的《公司法》创制时，主要是借鉴了日本的立法模式，并没有考虑到独立董事制度。我国的独立董事制度发端于1993年在香港联交所上市的“青岛啤酒”；1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文，《章程》对于境内上市公司的独立董事采取了许可的态度，而并非鼓励的态度；1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度；2001年8月16日，中国证券监督管理委员会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，强制要求所有上市公司必须按照《指导意见》规定，建立独立董事制度，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件，它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国正式在A股上市公司中实施了独立董事制度；《上市公司治理准则》作为2002年第一号文件正式发布实施，其中第五节“独立董事制度”中专门对独立董事任职资格和条件、承担的责任和义务都详细地作出了规定；同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”至此，设立独立董事就成为上市公司的法定义务。

　　二、构建独立董事制度的意义

　　随着管理层对上市公司监管越来越严，我国独立董事与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁。2003年以来，独立董事们开始“维权运动”；2003年8月，ST南华的两位独董成功罢免董事长，被称为国内自有独董制度以来的“最大一声呐喊”；2004年2月，乐山电力的“独董风波”则开创了由独董聘请中介对上市公司进行调查的先例；此后，莲花味精、三峡水利、伊利股份、新疆屯河的独立董事也相继发出“独立之声”。在这些“独立之声”中，影响力最大的当属2004年伊利股份独立董事俞伯伟发出的“独立之声”。

　　伊利股份是在上海证券交易所上市的公司，主要业务为牛奶制品的生产和销售。2004年4月，“伊利股份”独立董事俞伯伟与公司管理层发生了矛盾冲突。伊利股份声称，俞伯伟于2002年6月22日股东大会被选举为公司独立董事。以俞伯伟近亲为法人代表的上海承祥商务有限公司分别于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日与公司签订合同金额分别为130万元、180万元、200万元的咨询项目合同。对于上述业务，俞泊伟事先没有按照相关规定向伊利股份进行通报并履行相应回避表决程序。这种行为与其对公司应当担负的诚信义务相违，与其作为公司独立董事应该具备之独立性相冲突。因此，伊利股份于6月16日召开临时董事会宣布俞伯伟已经不适合继续担任公司独立董事职务。

　　俞伯伟对临时董事会的决议的程序和理由提出质疑，认为既不合法也缺乏公正。俞伯伟提出，1999年，在他担任亚商咨询副总期间即为伊利股份做咨询业务。2002年以后，他受聘为伊利股份独立董事，便不直接从事与伊利股份相关的业务了。他认为，导致其独立董事资格被罢免的原因是他对公司国债投资项目的质疑。但作为独立董事，俞伯伟认为它就国债投资所提出的质疑、声明和报告，是基于独立董事的职责，完全符合公司章程的规定，不存在违规批露问题。他同时强调，独立董事依法履行职责的权利，应该得到尊重和法律保护。他认为6月16日临时董事会决议审议通过的罢免议案违背了法律和公司章程的规定，存在着损害公司和股东权益的风险。公司也已进行的巨额国债投资属于非理性和非正常的投资，直接威胁到股东特别是中小股东的利益，而且它可能与公司高管层的收购或者挪用公司资金甚至经济犯罪有关。俞伯伟说，作为独立董事，他“有理由表示质疑和关注”，并再次强调和坚持“应由独立董事聘请专门的审计机构和律师事务所对公司国债投资进行专项审计和合法性调查”。基于审计机构和律师事务所的调查结果，根据章程和指导意见的规定，公司届时应及时召开董事会和临时股东大会，依据审计和律师调查的结果，做出相应的处理决定。

　　独立董事与公司冲突的焦点和国债投资项目。伊利股份曾于3月9日发布公告，称根据2002年10月18日召开的公司四届四次董事会关于“公司利用部分闲置资金购买国债事项”的决议及公司内部审批程序，公司在闽发证券北京所属营业部开户，进行国债投资，总额约3亿元。这项投资在公司公开批露的财务报表中以“短期投资”的形式加以反映。

　　俞伯伟表示，在伊利股份3月9日公告之前，公司3名独立董事对国债投资一事完全不知情。在3亿元国债投资被媒体曝光和上交所质疑后，伊利股份才发布公告并卖掉了部分国债。在5月26日的董事会上，独立董事对此提出质疑，大额国债资金投入，没有经过董事会合理授权，在国债持续走低兵出现大额变现损失时，却同时又大量买入国债，明显损害股东利益，独立董事们的质疑没有得到公司管理层的合理解释。

　　从上述案例中我们可以发现，目前我国独立董事已经发出了其“独立之声”，但由于我国独立董事制度的不完善，独立董事还不能很好履行其应有职能，因此构建完善的独立董事制度具有重大意义：第一，改善上市公司治理结构，提高运营效率。随着我国加入WTO，市场开放程度不断提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，有较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。第二，有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的非独立董事公司运行得更好。第三，强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，保障中小股东的权益。2

　　三、美国独立董事制度简述

　　独立董事制度创立发展于美国，早在20世纪30年代美国就开始建立独立董事制度。经过几十年的发展，美国独立董事制度得到了完善，各项机制更加符合市场经济的要求。我国作为“二元制”国家在发展独立董事制度的过程中，不可避免的需要借鉴美国独立董事制度的相关构造及运行机制，从中汲取养分，只有这样才能探索出符合中国特色社会主义市场经济发展的独立董事制度。因此，我们可以从美国独立董事制度的发展历程及现行机制中，发现我国独立董事制度的立法缺陷，加以完善，从而能够真正发挥其应有作用。下面将简要叙述美国独立董事制度。

　　（一）美国独立董事制度的演进

　　美国是世界上最早将独立董事引入公司治理的国家。早在19世纪30年代，美国证券监管委员会（简称 SEC）就建议上市公司要设立“非雇员董事”，1940年美国《投资公司法》（以下简称1940年法案）首次提出“独立董事”的概念，并规定“董事会至少要有40%的独立董事”；1977纽约证券交易所在其上市规则中明确规定“1978年后上市公司应设立由外部董事组成的审计委员会”。1999年SEC颁布（建议规则），要求那些希望适用1940年法案中禁止性规定的基金必须做到：设立全部由独立董事组成的审计委员会；具备2/3多数的独立董事；由在职的独立董事提名与选任新的独立董事以及赋予独立董事独立聘请法律顾问的权利。目前，美国基金会与上市公司的独立董事基本都在2/3左右。安然事件后的2002年，美国国会通过萨班斯法案（简称SOX法案），明确规定上市公司审计委员会的成员必须全部由独立董事组成。3

　　（二）美国独立董事制度的构架

　　在美国，独立董事被誉为投资者利益的“卫士”。美国基金独立董事之所以能够有效发挥作用，取决于三位一体的赋权、制约与激励的机制。首先，独立董事享有广泛的实体性职权。在公司治理方面，独立董事承担代表股东利益的责任；独立董事负有合同监管的义务；独立董事还承担制度监管的职责。其次，独立董事行使监督职权有两大配套制度：一是独立董事有权聘请独立的法律顾问，二是基金设立全部由独立董事组成的审计委员会。第三，对独立董事有严格的制约机制。4

　　（三）美国独立董事制度的制约机制

　　美国最具特色的就是对独立董事的制约机制，它主要包括事前制约、事中制约和责任制约三个部分。

　　从事前制约看，它主要用两个方法，一是独立董事的任职资格与其在董事会中的比例。1940年法案规定，投资基金董事会成员中至少40%必须是独立董事。1999年SEC《最后规则》规定，那些想要豁免适用1940年法案“十大豁免规则”的基金，其独立董事占全体董事的比例必须超过2/3。二是选任程序，即“提名与选任委员会”全部由独立董事组成。

　　从事中制约看，美国主要是通过披露独立董事的信息来进行制约，这些信息包括：独立董事的名字、年龄、住址；在过去五年内的主要职务；在基金集团中负责监督的基金数目；在基金集团中拥有的证券；独立董事的位置、所享有的利益；进行的交易；其直系亲属和基金的关系；其直系亲属和基金关联人的关系；独立董事在基金治理中的作用等等。

　　从责任制约看，在美国，基金的独立董事受州法以及联邦法的双重制约。州法规定的基金独立董事的义务包括忠诚义务、注意义务和其他义务，此外，联邦法还对独立董事作出了禁止性规定，比如登记声明的签发者、发行人的董事以及其他特定的人，对登记声明中的不实陈述及重要误述负责。

　　（四）美国独立董事制度的激励机制

　　美国对独立董事激励机制的设计也别具匠心：首先，薪金丰厚。独立董事的报酬可以有多种形式，包括年度薪金、会议津贴，有的还提供加班补贴、退休计划及其他类似的利益。通过在多个董事会任职，独立董事每年可以获得超过20万美元的报酬。其次，免责规定。主要包括以下五个方面：一是州法的商业判断准则。法院在审查基金独立董事的行为时不能以自己的判断来代替独立董事的商业判断。二是州法与联邦法的责任限制。比如 1940年法案规定，基金不能利用州法的免责规定，允许故意违法、严重过失或恶意逃避董事义务之独立董事适用免责规定。三是州法与联邦法的补偿规定。基金通常同意最大限度补偿董事因违反法律规定所承担的责任。补偿的限度因基金的组织形式以及政策的不同而有差别。依照（示范公司法），只要独立董事的行为基于善意，而且可以被理性地认为是为了公司的最大利益，就可以获得公司的补偿。四是董事费用的预先支付。州法与联邦法一般允许基金依照规定的程序预先支付给独立董事一定的资金以支持其进行抗辩，但独立董事必须承诺，一旦基金的最后决议认为其无权享受该补偿，其预先获得的资金应该返还。4

　　四、我国上市公司独立董事制度的立法缺陷

　　（一）关于独立董事制度的相关法律制度有待完善

　　目前在《公司法》和《证券法》以及其他涉及公司制度建设的法律中，对独立董事制度尚没有明确、细化的条文，上市公司制定独立董事具体规则缺少具体的法律依据。2001年证监会颁布的《指导意见》中，规定独立董事与内部董事在公司中的法律地位平等、承担着同等的责任；但独立董事一般都不参加公司的正常经营工作，不行使经营决策权，只是通过参加董事会各项决议来执行职务，由此决定了独立董事的法律责任范围应当小于内部董事，独立董事承担法律责任必须有一个合理的边界界定。5

　　（二）独立董事独立性不强

　　独立董事最重要的特征就是其独立性，其作用的发挥也依赖于独立性，独立董事必须同时具备五个方面的要素：财产、人格、业务、利益、运作独立。但在公司实际管理中，独立董事却未完全尽到公正、诚信的义务，在经营者通过控制董事会来谋夺所有者财富时，不少独立董事采取中立而不是独立的立场。这样，独立董事在客观上沦为了“人情董事”、“挂名董事”。6

　　（三）独立董事对上市公司缺乏有效地制约手段

　　根据《指导意见》规定，独立董事拥有知情权、重大关联交易认可权、提议权和发表独立意见权等职权，但在独立董事反对某项决策时，如董事会依然实施某项决策，独立董事可采取向董事会提请召开临时股东大会，或者出具有关“不同意”的意见书，要求董事会予以公告，然后独立董事的这两项措施实行，关键还取决于董事会的合作、独立董事对企业缺乏有效的制约手段，以制约或纠正公司董事、经理的有损于公司及股东利益的行为

　　（四）独立董事制度与监事制度的职权冲突

　　公司治理结构在理论上有“一元制”和“二元制”之分，两种制度中的内部监察机制在设置和功能上均存在很大差异。英美法系国家采“一元制”，公司机关除股东大会外只有董事会而无监事会。为了加强董事会的独立性和监督职能，独立董事制度应运而生，具体地履行监督职责。大陆法系国家采“二元制”，除决策与执行机关董事会外，大多有专门的监察机关即监事会。公司的监督体制因此形成了两种不同的发展道路，产生了公司内部监督的两大模式——独立董事监督制与监事会监督制。

　　我国在立法上确立了“二元制”的公司机关，由监事会行使监督职能。公司的监事会和独立董事都是公司的组成部分，都拥有监督的职能，两者在公司处于并存的状态。独立董事和监事会职权存在重叠，不利于监督职能的实行，如何做好独立董事和监事会二者监督功能的定位区隔及其制度协调是一个有待商榷的问题。7

　　（五）独立董事激励机制不完善

　　与其他董事相比，独立董事工作职责广，责任风险大。在我国，现行的薪酬制度不能更好的激发独立董事的积极性，一些独立董事对待公司事务采取过度谨慎和保守的态度而损害公司利益。

　　目前，在我国独立董事制度不完善主要体现在以下三方面：一是薪酬数量，独立董事制度在薪酬问题上存在着独立性和平衡性的问题，薪酬多了容易产生依附关系影响独立性，薪酬少了影响积工作极性；二是薪酬的形式比较单一，只有年会和出席会议的“车马费，薪酬和公司的业绩没有联系，因而独立董事缺乏参与治理公司的积极主动性；三是报酬的决定权，独立董事的报酬的决定权在股东大会上，这种关系导致了激励机制的方向运作。8

　　从总体上来说，公司长期计划的制定及长远利益的实现与独立董事的个人利益不能有效契合，进一步弱化了我国上市公司对独立董事的激励机制，也抑止了独立董事薪酬水平的提高。市场的基本活动准则在于等价交换，而独立董事薪酬水平因其结构的非合理性无法达到市场水平，进而使独立董事薪酬激励机制与市场机制脱节。

　　（六）独立董事履职能力不强

　　独立董事“懂事”是指独立董事具备相应的专业知识和技能，能够依据自己的专业能力和经验对公司面临的问题做出独立判断和提出有价值的意见。然而，现在有些企业聘请独立董事只是图其虚名，追求名人效应、广告效应，而名人往往公务在身，日理万机，很难把精力放在独立董事的工作上，有些甚至并不具备作为独立董事应有的财会、金融知识，难以胜任工作。不“懂事”的董事，即使有满腔的热情和强烈的责任感，最后“心有余而力不足”，沦为“花瓶董事”。9

　　（七）独立董事法律责任的缺失

　　法律制度的存在和实施是以责、权、利的有机统一为前提的，法律责任是独立董事违反其义务所应承担的法律后果。关于独立董事责任立法的现状主要是对于独立董事义务的规定，如：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务等等。然而，对于独立董事违反法律或公司章程规定的义务应承担何种性质的责任、如何承担责任、承担多大的责任等问题，立法并无相关规定，这样将很难保证独立董事能客观、公正、效率的行使职权。

　　五、我国上市公司独立董事制度的完善建议

　　（一）修订并细化相关法律法规

　　修订《公司法》和《证券法》。法律条文中增加独立董事在董事会成员中比例以及职权、义务、责任等内容，使独立董事制度从《公司法》和《证券法》渊源上有法律依据，成为制定有关独立董事具体法律法规的指导原则。

　　指定和颁布《独立董事条例》，进一步细化和完善《指导意见》。具体明确独立董事的作用、职责和权力，以及责、权、利对等事项；进一步完善《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》等有关规章制度，使独立董事有清晰的工作目标、相应的工作条件及明确的责任与义务，充分发挥独立董事的功能。10

　　证券交易所应制定较为详细的上市公司独立董事指导意见和章程指南，对上市公司独立董事的人数、独立性、薪酬范围、发表意见以及责任追究的程序方式作出具体规定。

　　（二）从制度设计上保证独立董事的独立性

　　在《指导意见》所列举的几项任职的消极条件外，还应对以下两点作出补充规定：一是与公司董事、经理等高管人员没有私人关系；二要与公司不存在商业往来，不是公司的一个重要的供应商或消费者，而对此，外国通行做法对此都有禁止性规定，如美国证券交易委员会规定”在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支付或从公司获得商业支付超过20万美元“的人不得担任独立董事。4只有严格独立董事的任职条件，才可以保证其真正具有独立性。在独立董事任职的积极条件方面，为保证其勤勉尽职，还应对独立董事的工作量作进一步细化规定，限定其任职的最多数，以保证独立董事有足够的时间和精力投入工作。

　　完善独立董事的选任也是保证独立董事独立性的重要措施。《指导意见》第4条第1款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并由股东大会选举决定”。为了维护独立董事的独立性建议在选任独立董事时采用累积投票制度和提名回避制度。我国公司法规定“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”而并未强制要求必须采用累积投票制度，这极有可能被大股东加以利用而不推行累积投票制度。因此在选任独立董事时，股东大会必须采用累积投票制度。另外，应在选任独立董事时设立提名回避制度，来避免大股东控制独立董事的人选。提名回避是指股东在提名独立董事后，不参与其所提名的独立董事的任用表决。这项制度可以很好的避免大股东控制独立董事的选任，从而使中小股东能够在独立董事选任中发挥作用，从而保持独立董事的独立性。还有可以选取一部分公司职工参与独立董事的选举，这样一方面可以提高职工的工作积极性，还可以稀释大股东的控制权，确保选取的独立董事能够符合公司的利益。11

　　（三）完善独立董事的选任机制

　　《指导意见》中拥有独立董事提名权的人员或机构包括董事会，监事会，单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东，但是这一规定并不够科学和细致，比如董事会和监事会可以提名的人数是多少，对于控股股东的提名权是否作出一定的限制等。在这一方面，美国的做法是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会，由于提名委员会中的大部分成员是独立董事，因此，由独立董事选举独立董事不仅可以保证新当选的独立董事的独立性，而且还有助于建立独立董事团队，尤其在我国不具备齐备的职业经理人队伍的情况下这一点显得尤为重要。因此，立法上应该尽快作出相应规定，将提名委员会作为董事会的必设机构，以便独立董事将提名权牢牢的抓在手中。在选举表决环节上，根据公司法的原理，公司董事由股东会选举产生，独立董事也是董事，当然也应当有股东会选举产生。我国《指导意见》也规定独立董事由股东大会选举产生。但是这一规定过于原则。在我国上市公司股权过于集中的情况下，由于资本多数决原则的应用，控股股东很可能会利用自己手中的股权而选择对自己有利的独立董事。因此需要在选举时引入累积投票制。累积投票制能在一定程度上抑制大股东的操纵行为，使少数股东在股东大会上得到发言权，从而保证中小股东推荐的董事候选人在董事会中占据一定席位，最终使中小股东权益得到保障。我国新公司法中已经引入了累积投票制，《公司法》第106条规定，股东大会选举董事、监事可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制，但是这一条款并非强制性的条款，对于是否适用于独立董事的选举也未作说明，因此很难在上市公司中得到普遍遵守。

　　（四）明确独立董事与监事会的职权

　　独立董事制度是董事会的内部控制机制，独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督，参与公司决策。董事会行使的监督权是董事会自身纠正问题的方法，通过发现有违法、不正当行为，向董事会或监事会报告要求纠正该行为的董事相互之间监督的一种手段。其监督的范围不仅涉及到合法性，而且也应及于董事执行职务的妥当性、效率性。而监事会是独立的监督机构，是对包括董事、董事会及公司全部执行机构进行监督的法定机关，职权集中在对公司财务进行全面监督，其监督的范围主要是公司业务执行的合法性问题。12

　　如何将独立董事监督职能“无逢接入”现行的公司治理框架内，从而既发挥独立董事的监督职能又避免在监督问题上与监事会的监督职能重叠与冲突以致无人负责的尴尬局面，应是设计我国独立董事制度时必须仔细考虑的问题。

　　无论是独立董事制度，还是监事会制度，在大陆法系和英美法系中其解决的都是一个监督的问题。监督机制设置的重要原因是基于两权分离而导致的内部人控制问题，而内部人控制所导致的分权与制衡结构的破坏和管理腐败问题，由于严重损及了股东的利益，打破了公司内部人与公司股东间利益上的平衡，因此才需要通过法律监督机制的构建来维护股东的利益，代表股东对公司的经营者进行监督。由此可见，公司内部监督机制目的主要是用以维护公司股东的利益。但这里的问题是，公司的股东会因为公司类型的不同而有所不同，也会因持股比例的不同而有所不同。对于中小型的公司，多数情形下公司股东直接控制和经营着公司，股东的利益不需要太多借助专门的监督机构来维护；而对于那些大型公司，公司股东由于大多远离公司的经营，公司实际控制在非股东的经营者手里，在公司之外很难对公司经营进行有效监督，尤其当这些股东相当分散的时候，基于“搭便车”的心理，更是无人愿意对公司的经营进行监督，在如此情形下公司的内部监督机制的构建才显得尤为重要。正是基于这样的原因，各国对公司内部监督机制的构建不可能完全统一，对中小型的有限责任公司在内部监督机制的要求上一般没有那么严格，而对公司规模比较大的股份公司则一般要求比较严格，如我国新《公司法》对有限公司和股份公司有不同的要求，对上市公司更是有特殊的要求。此外，公司中的股东也有大小之分，当公司中个别股东所持有的股份足以影响公司经营的时候，该股东可以利用资本多数决的普通表决原则在公司董事会和监事会中选出自己利益的代表，实现对公司的有效监督和控制，如德国公司的主要股东——银行就是通过这样的方式来维护自己作为大股东的利益的。然而对于那些小股东而言，由于其在公司的股东会上难以形成对自己有利的有效决议，无法在公司内部选出自己利益的代表，因此其利益的维护不可能通过股东代表大会选出的监督机构来实现。这样，对于小股东的利益维护，就只能依赖于其他的不受制于大股东、也不受制于公司管理层的监督方式来实现。因此对于不同情形下的公司股东，其对公司内部监督机制的选择会有所不同，从另一角度也说明，不同的股权结构决定着不同的公司内部监督机制。13

　　我国《公司法》最初设计的监事会制度就是用以代表股东利益对公司经营者进行监督的专门监督机构，但由于我国公司的监事会不同于德国的监事会，在法律上和董事会是一个并行的机构，权威性要差一些，又加上原《公司法》赋予其监督权非常有限，因此在实践中长期处于一种不断被弱化和虚置的状态，没有发挥很好的监督作用，既没有维护大股东国家的利益，更没有维护中小股东的利益。在这样的背景下，我国又引入了独立董事制度，可以说我国独立董事制度引入在某种程度上就是为了克服监事会的不足，以保护中小股东的利益。所以我国公司中的监事会制度和独立董事制度都是为了维护股东的利益。但从二者实际的运行效果来看，监事会虽是为了维护所有股东的利益，但在那些国有控股的大公司中，基于产生机制、表决机制等的原因，监事会不可能摆脱大股东的控制，最终只能达到维护大股东利益的目的，而对于公司中中小股东的利益维护则显得力不从心。在我国大股东控股短时期内无法更改的情形下，如何实现对中小股东利益的维护，则只有依赖于在公司中引进具有一定独立性的独立董事来实现。如果说其他国家公司内部监督机制只采行一种模式就可以的话，那么我国公司特殊的股权结构则决定了两种模式的兼采，从而达到对大股东利益和中小股东利益双重维护的目的。当然这仅限于上市公司，因为只有上市公司大股东的利益和中小股东的利益才更容易发生冲突，对于一般的非上市公司，因没有太多的社会公众股，故对中小股东的利益保护通过《公司法》的其他内部监督制度就可实现，如股东诉权制度、股东提案权制度、累积投票制度等。

　　故对于我国上市公司内部监督机制的建设，应坚持以独立董事制度为主，监事会制度为辅的原则。独立董事制度倾向于中小股东的保护，监事会则主要维护大股东利益。

　　（五）建立健全独立董事的激励机制和约束机制

　　1、健全独立董事的激励机制

　　关于我国上市公司高管薪酬确定的主体，根据中国证券监督管理委员会于2001年颁布的《上市公司治理准则》，董事会可以按照股东大会的决议设立薪酬委员会或薪酬与考核委员会（以下统称薪酬委员会），薪酬委员会由董事组成并向董事会负责，其中独立董事应占多数并担任召集人。薪酬委员会的职责主要是：第一，研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；第二，研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。可见，对于相关事宜，高管薪酬委员会只有提议权，最终由董事会讨论通过。尽管上市公司可以设立薪酬委员会，但实际上，我国上市公司薪酬委员会中独立董事的设置往往流于形式，高管薪酬的提案通常由董事会直接提出而由股东大会审议。同时，我国上市公司薪酬委员会除仅有建议权外，同时也不涉及高管薪酬的执行和监督，给我国上市公司高管薪酬制度留下了大量空白。因此鉴于酬薪委员会并不能很好的解决我国独立董事的酬薪问题，因此建议设立独立董事联合会，来统一管理独立董事的酬薪，从而使独立董事酬薪脱离上市公司董事会的束缚，从而更好的实现独立董事的独立性。

　　2、完善独立董事的约束机制

　　为防止独立董事与大股东合谋形成利益共同体，产生独立董事代理的道德风险和利用职权谋私行为，减少独立董事决策失误，应建立对独立董事的约束制度，由监督机构建立独立董事的业绩考评制度和诚信档案，以及风险问责机制和连带责任制度；尽职独立董事接受大股东和大股东董事的任何利益；结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及公众公开独立董事的相关信息和工作绩效，并且真实、精确地记入独立董事的诚信档案。

　　（六）建立健全独立董事人才的培养

　　独立董事应该是综合性人才，能够做出有价值的商业判断，必须具有相当的工商企业阅历，要具有一定程度的教育背景，同时要有直抒己见的勇气和魄力。因此，证券监管部门应加强对独立董事的管理，要实行严格的资格认定制度。履行职责前，要进行任前辅导和业务培训。同时，要大力加强独立董事后备人才的培训工作，加紧独立董事人才库的建设，旨在培育一支具有良好的职业操守，成熟的从业心态，强大的专业优势和综合管理能力，相应的社会角色的独立董事队伍。

　　（七）明确独立董事的法律责任

　　在关于独立董事责任立法上，《指导意见》仅对独立董事的义务作了明确的规定，对独立董事在责任方面无相关规定。在增加规定董事、经理应负诚信、勤勉义务同时还必须规定违反义务时对公司、股东需承担的责任，因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。5独立董事的法律责任大体上可分为民事责任和刑事责任。独立董事的民事责任应包括：一是对公司承担的责任。独立董事因怠于行使职权，致使公司利益受到损害，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任；二是对股东承担的责任。独立董事是中小股东利益的代表，应切实维护所代表股东的合法权益，如股东对独立董事提起诉讼，其所诉属实，则独立董事对起诉的股东因其行为造成的损害负赔偿责任。独立董事的刑事责任可以参照我国的《刑法》、《公司法》、《证券法》中关于董事、经理刑事责任的规定作出相应规定。14

　　在明确独立董事的法律责任的同时，应该注意到的是，应对独立董事与内部董事的责任有所区分，独立董事在获取公司信息方面较之内部董事明显处于不利地位，因此其根据所获信息作出客观判断和决策的失误率会明显高于内部董事。如果不加以区分，使独立董事承担与内部董事相同的赔偿责任，则显失公平，同时也不利于吸引更多优秀人才加入到独立董事这个行业中来。[1]因此可以考虑的方法：第一，可规定独立董事非故意或过失的责任，应给予一定程度的减轻；第二，可通过独立董事责任保险制度，为独立董事投保责任险，以此来减轻独立董事的责任，减低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

　　

　　总之，我们要以引入独立董事为契机，发挥独立董事在监督公司遵循相关法律法规，平衡股东和管理层的利益，进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司的规范运作上的作用，切实保护中小股东的利益，促进我国特色社会主义市场经济的健康发展。

　　结语

　　独立董事制度兴起于20世纪70年代的美国，短短的三十年间得到了迅速的发展。实践证明独立董事制度已经成为公司治理结构中的重要组成部分，并且发挥着不可替代的作用。独立董事制度功能在于，通过在公司设立独立董事来实现对经营者的有效监督，解决“内部人控制”问题，并为公司的决策提供参考意见，从而保证公司决策的科学性、公正性。中国上市公司股权结构比较特殊，监督机制缺乏，股东权力缺位，内部控制非常严重，经常存在上市公司管理层及大股东侵害公司和中小股东利益的现象。为了维护中小投资者及公司的利益，完善中国上市公司的法人治理结构，2006年1月1日正式实施的新《公司法》在第123条中加入了关于独立董事的规定，标志着独立董事制度正式在我国上市公司推行。至今，中国独立董事制度己初见成效，但是独立董事制度目前在中国还处于起步和探索阶段，由于我国上市公司股权结构不合理，监事会作用虚弱，“一股独大”的局面没有得到根本的改善，上市公司仍无法彻底摆脱被“内部控制”的命运，现行独立董事的制度设计存在缺陷，导致独立董事不能正常履行职责。有必要合理借鉴独立董事制度先行国家的理论和实践经验，进行科学的制度设计和创新，保证独立董事制度的优势得到真正、完全的体现。

　　2006年新《公司法》的施行，标志着我国独立董事制度迈上了一个新的台阶。但是，通过对中外独立董事制度的对比，我们不难发现我国现行的独立董事制度仍然不够完善，许多制度仍显欠缺，像独立董事的独立性和薪酬等等没有得到很好的解决。

　　本文在研究过程中采用了系统分析法、比较分析法等研究方法。从独立董事制度概念和产生原因入手，分析了我国独立董事制度的理论基础，在考察国外独立董事制度特别是美国独立董事制度及中国独立董事制度运行的现状的基础上，对中国独立董事制度近期以来出现的主要问题予以分析，对完善中国的独立董事制度提出了诸多具有建设性的建议，如保持独立董事独立性机制，建立有效的激励约束机制，明确了独立董事承担责任的条件和所要承担责任的内容，划分独立董事和监事会的职权等措施。

　　由于笔者学力有限，加之对资料占有的局限性，尤其是随着学习的深入，愈发感到自己对独立董事制度问题所涉猎的广泛内容缺乏足够的驾驭能力，致使本文论述不够丰富，文章结构有欠完整，尽管如此，仍然相信随着独立董事制度在我国的发展，我国的独立董事制度必将日趋成熟和理性。