从比较法角度谈非诉讼纠纷解决机制的构建

　　20世纪60年代以来，世界各国的诉讼制度普遍陷入了前所未有的危机之中。以民众诉讼需求的大幅度上升为代表，出现了“诉讼爆炸”(litigation　explosion)、弱势群体利益无法保障等一系列问题。在宪政制度越来越完备的当代社会，纠纷的解决与解决方式的选择，涉及公共资源的配置以及公民利用司法的权利问题，因此它具有宪法上的意义。为了缓解司法的危机，保障民众接近正义(access to jusitice)的权利，各国无不在诉讼制度之外寻求纠纷解决的方法，建立一种多元化的纠纷解决机制已是大势所趋。

　　一、在我国构建非诉讼纠纷解决机制的必要性

　　ADR(Alternative Dispute Resolution)源于美国，这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等，指的是20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称。ADR在其产生之初与法院进行的诉讼并没有关系。但是自20世纪70年代，在英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设了仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度，又称为法院附设ADR(Court annexed ADR)，由此司法ADR作为替代诉讼的一种纠纷解决方式在法院内部建立，并在消除诉讼迟延，提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，节约国家有限的司法资源等方面发挥着重要的作用。

　　目前，我国法院内部的纠纷解决机制尚属比较单一的纠纷解决模式，大多数法院的案件以判决结案为主。与其他的纠纷解决方式相比，诉讼在解决纠纷方面存在着一定的限度和不足：

　　第一，诉讼本身要受到立法滞后、法律规范矛盾、调控领域特定、价值选择冲突、案件证据事实认定困难、法官法律信仰偏差以及司法环境侵扰等因素的影响。

　　第二，作为诉讼的当事人，他们要承担诉讼程序复杂、诉讼过程迟延、诉讼费用昂贵、诉讼结果不确定等弊端所造成的不利后果。因而，诉讼及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，而是一种高成本的纠纷解决机制。它本身存在着难以克服的缺点。

　　第三，从纠纷的解决途径看，诉讼并非纠纷的惟一解决途径和方式。其一，并非一切纠纷司法都能解决。其二，并非一切纠纷司法都能公正地(主要从当事人的角度看)予以解决。其三，即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。其四，还需要注意的是，法制手段的有限性也会造成司法结果与人们的理想的偏差。“因而，司法不应当成为垄断者和当事人的首选，寻求和建构多元的纠纷解决机制很有必要。”因此在我国建立司法ADR制度，构筑我国法院的非诉讼纠纷解决机制愈显重要。

　　二、非诉讼纠纷解决机制在我国的现状

　　目前我国非诉讼纠纷解决机制主要有民事仲裁、劳动(人事)仲裁、人民调解、行政调处等。其中民事仲裁、劳动(人事)仲裁有相对完善的法律法规、相对稳定的较高素质的法律人才、充足的经费，自制度建立以来已经得到长足的发展，为司法机关分担了解决纠纷的压力。但作为中国的非诉讼纠纷解决机制的传统象征—人民调解却在上世纪走向了衰落。

　　80年代人民调解制度的全面恢复和普及可以被视为当时中国ADR发展的缩影。进入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那样，人民调解的作用出现了明显的下降。首先，是调解组织和调解纠纷的数量下降;其次，则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照，调解与诉讼的比例下降。实际上，真正建立在基层自治组织内的人民调解功能的下降甚至比预想的更快，在80年代后期就已经开始了，90年代这一过程则显而易见。

　　面对着社会、法学界和当事人对人民调解的怀疑，司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线，一方面期待使人民调解成为一种准司法程序;另一方面，则试图建立一种行政调处机制，作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。然而，这种努力却并没有得到法院的支持。实际上，这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。同时也说明，法院对ADR的政策和态度直接决定着ADR的地位、运作和纠纷解决机制的格局。

　　从人民调解的衰微与诉讼爆炸的现状分析，可看出人民调解的衰微与诉讼爆炸有内在的、必然的联系。由此，笔者认为：多元化纠纷解决机制在现实运作中已经有了很好的基础，不应当全部推倒重来，而是应着重于将人民调解、行政调处、仲裁等现有机制进一步改革、赋予新内容，以适应新时期的新情况。

　　三、对国外司法ADR的比较考察

　　(一)美国司法ADR的特点

　　其一，诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合。美国法院将仲裁、调解等非诉讼方式与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，还创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特色的纠纷解决程序。这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。在美国许多地区，法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件 。其中“法院附设仲裁”和“调解—诉讼”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。

　　其二，调解制度的灵活运用。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用主要有两个重要原因，第一，在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性。第二，仲裁机构也把调解看成是促进争端解决的工具之一，尝试着把仲裁与调解相结合。最初这是中国涉外仲裁机构处理涉外民商事案件的独特做法，现在已被世界上许多国家所借鉴。美国仲裁协会(AAA)规定的标准仲裁模式中就包括调解—仲裁混合方式(mediation-arbitration hybrids)。AAA甚至用经济手段来刺激当事人使用调解，例如调解收取的费用十分低廉;又如若调解并没有完全解决争端，AAA将会把调解费用直接充入接下来在AAA进行的仲裁费用中，以减少当事人的开销。

　　其三，ADR的服务质量较高。美国最权威的非营利性仲裁服务机构美国法院附设仲裁协会(AAA)，多年来不断尝试对仲裁员评选制度进行改革。AAA对人员求精;对法律从业经验的要求较高;制定了较为严格的职业培训计划。在仲裁员的选择与评估过程中注重听取客户的意见。在分配案件时，根据其以往工作的法学领域、学术专长及熟悉的法律地域综合考虑，大大提高了其工作质量。

　　(二)英国司法ADR的特点

　　其一，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如cedr有权任命调解员。从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。

　　其二，积极消除某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。这无疑是一个重大的发展。

　　其三，诉讼费用制度具有补偿或惩罚性。法院在裁定诉讼费用时，可以考虑当事人的所有行为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR。例如，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。

　　其四，英国法院努力维持其作为裁判机关的纯洁性，不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。

　　(三)日本司法ADR的特点

　　其一，目前日本司法ADR的主要形式是调解。日本在调解方面的立法相对来说比较完善并具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，这在目前世界上并不多见。日本的调解分为家事审判法规定的家事调解和民事调解法规定的民事调解。调解由设于法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。民事调解委员作为非正式公务员，对其任免事项由最高法院规定。根据法律规定向民事调解委员支付津贴，并按最高法院的规定支付旅费、日薪及住宿费。

　　其二，调解适用范围较广。家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。 如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。对在调解过程中做出的裁判，当事人可以提出即时抗告，抗告的期限为两周。

　　其三，具有相关罚则做保障。为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。 在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

　　四、借鉴外国经验构建符合我国国情和法院审判实践的司法ADR制度

　　在我国，ADR方式解决纠纷的思想古已有之，最早可以追溯到古代春秋战国时期儒家的礼治思想，以及进入近现代的人民调解委员会的调解、仲裁委员会的仲裁、消费者协会的调解等。这些非诉讼纠纷解决方式在法院的司法体制之外发挥着一定的作用。但由于各种原因，通过这些途径解决的纠纷数量毕竟有限，大量的纠纷解决压力最终还是落到了法院的身上。

　　笔者认为，结合我国已有的经验和现有的司法资源，目前可以主要考虑借鉴美国和日本有关法院附设调解的相关制度和做法，在我国建立审前调解制度，实现调审的适度分离，将调解作为法院内部解决部分民商事纠纷的前置程序，让其独立发挥其应有的价值。

　　(一)审前调解制度与我国目前调解制度的区别

　　建立审前调解制度作为我国目前最重要的司法ADR形式的主要原因在于：调解这种传统的纠纷解决方式在我国有着深厚的基础，在调解方面我国积累了丰富的经验并不乏调解人员，且调解对于法院而言也并不陌生。但是我们所提议建立的审前调解制度与我国目前民事诉讼法中规定的法院调解制度存在很大的差异。

　　首先，在性质上，我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR，它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩。并且在审判实践中常常发生调解功能定位偏差的现象，以调解来替代审判。而作为司法ADR方式之一的审前调解制度则具有一定的合意性，主要是基于当事人自愿选择的个人行为，且在程序上具有较大的灵活性。

　　其次，我国目前法院调解以查明事实、分清是非、合法为基本原则，仍然像审判那样以事实为焦点，确认责任和过错，带有浓厚的职权主义色彩。而审前调解则着眼于未来，以当事人之间的关系为焦点，寻求重建相互之间的关系，并且调解可以遵循惯例，而不必严格按照法律。

　　最后，我国目前的法院调解制度是调审合一，调解法官和主审法官重合。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，调解人(主审员)具有以判压调能力。而审前调解大多是调审严格分离，调审遵循不同的程序，并且调审主体是分开的，调者不审，审者不调，有利于防止调审两种功能和程序的紊乱，防止调解人将其意志在审判阶段强加于当事人，充分发挥调解的功能。

　　这些区别在我们构建司法ADR制度时必须给予充分的重视，将两者截然分开，以免审前调解制度再次陷入目前法院调解制度的误区。

　　(二)建立我国的审前调解制度、构建我国司法ADR的具体设想

　　在前文中，笔者从比较法考察的角度，选取并介绍了几个具有代表性的国家在司法ADR方面的制度和做法。这些制度对于构建我国的司法ADR制度具有重要的参考价值。借鉴这些国家的做法，结合我国的国情，建立我国的审前调解制度可以主要从以下几个方面着手：

　　1、完善立法，构建司法ADR的法律基础

　　任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。目前对于司法ADR制度，有的国家规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国;有的国家则单独立法，比如美国的ADR法、日本的民事调解法。我国目前有关司法ADR的实践尚处于探索阶段，在司法ADR制度的立法模式上应该持谨慎态度。为了保持法律的稳定性和统一性，不宜采用修改民事诉讼法将其纳入其中的模式，可以先就此单独立法，出台暂行性规定，待时机成熟后再考虑是否将其纳入民事诉讼法之中。在具体的制度设计上既要讲求立法的技术性，又要注意立法的可操作性，为司法ADR制度构建一个完善的法律基础。

　　2、建立配套制度，构筑推行司法ADR的制度保障

　　(1)建立案件管理制度。通过法院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR。在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院依职权、法院建议或由当事人主动提出三种方式来启动审前调解程序。

　　(2)建立诉讼费用的补偿、惩罚机制，促使当事人采取ADR，防止当事人滥用诉权。具体而言，如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。具体操作模式可以参照英国新《民事诉讼规则》中的有关规定。

　　(3)建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度地自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。可以赋予法院在认为案件不适合调解或当事人选择审前调解有不正当的企图时，终止调解的权力，以便有效地对调解进行司法控制，积极地促进纠纷及时合理的解决。

　　(4)制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。具体可以借鉴日本的做法。在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

　　(5)扩大法律援助的适用范围。我国目前法律规定的法律援助只适用于诉讼当事人，这对于某些需要法律援助而又可以通过ADR程序解决纠纷的当事人而言，显然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此应当扩大法律援助的适用范围，将其适用于司法ADR程序。

　　3、合理设置调解程序，使审前调解具有可操作性

　　(1)确定调解适用的范围。确定审前调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件金额、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素，主要包括以下几类：①婚姻家庭纠纷;②相邻关系纠纷;③共有财产权属纠纷;④增加或减少不动产租金纠纷;⑤改变或解除抚养关系纠纷;⑥道路交通事故或医疗纠纷;⑦其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事案件(具体数额可根据各个省市的经济水平决定)。除此之外，对于一些涉及多方当事人、利益关系比较复杂的案件，比如环境纠纷案件，不宜用判决方式解决的，也可以适用审前调解制度。

　　(2)审前调解人员的选任、地位、费用。目前我国审前调解人员选任的来源还是比较丰富的，主要可以考虑以下几种：民间调解机构的调解人员，他们具有丰富的调解经验且人员很多;法院转岗分流人员或退休的法官，他们拥有一定的法律知识，同时具有丰富的审判经验，可以充分发挥其作用。目前这些人员相对而言比较分散，因此可以考虑由政府、法院和司法部门共同牵头组建一个专门的司法ADR工作指导委员会，承担对司法ADR的管理、指导工作，对司法ADR人员进行管理和培训，实行组织化、制度化管理。

　　在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。

　　(3)调解庭的组成模式和调解的场所。在调解庭的组成模式上，可以根据案件的不同性质以及复杂程度，分别采用独任调解模式或由调解主任和两名调解员三人组成调解委员会的调解模式。独任调解员和调解委员会的调解主任由法官指定，调解委员会的另外两名组成人员可分别由双方当事人自己指定或在法院的帮助下指定。法官可以参加调解，但调解法官不能担任主审法官。调解在法院的调解室进行，不采用开庭的形式并且可以不公开。在必要时也可以在基层人民调解委员会、警察机关、勘验场所或其他适当的场所进行。

　　(4)调解的效力。调解结束由双方当事人或由调解人员提出调解方案，如双方当事人接受调解方案，则签订和解协议，双方可以在和解协议中约定不得自行起诉。和解协议在法定期限内没有被提出异议，则与确定的判决具有相同的效力。如果调解方案不被接受，则案件进入审判程序，不接受的一方当事人如果不能获得比调解方案更有利的判决，则要在诉讼费用上接受一定的惩罚。

　　参考书目：

　　1、范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。

　　2、范愉著：《非诉讼程序(ADR)教程》，中国人民大学出版社2002 年版。

　　3、《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版。

　　4、齐树洁著：《司法改革与纠纷解决机制之重构》

　　5、刘亚玲著：《司法ADR与我国法院非诉讼纠纷解决机制的构建》，载《诉讼法论丛》2005年第10卷。

　　6、卢耿贤、马思远著：《建立多元化的民事纠纷解决机制若干问题的探讨》