风险社会中经济刑法的控制边界——以公司治理不完善背景下的职务侵占无罪案件为视角

【摘要】刑事手段不介入公司治理不完善背景下的侵犯财产行为，是基于对职务廉洁秩序的充分考虑，这与刑法作为最后保障法的角色定位并不矛盾。界定不当占有公司财产行为的罪与非罪，最终归结为行为侵害的秩序是属于民法还是刑法层面。由于公司治理的严重不规范，民法层面秩序受侵害的真实状况有待民事法律作进一步全面评价，因此在民事方面经济法律风险彻底解决之前，对刑事法律风险的解决应当采取谨慎态度。而结合无罪个案的相关民事判决情况，由于民事与刑事法律手段的目标定位不同，刑法介入实质是对民法充分发挥维护秩序功能的一种补充，这种补充在民事法律秩序相对完备的前提下更为必要。刑事司法对经济生活的干预，必须重视与民事法律手段的互相协调，在刑事责任的认定和解决框架内充分考虑民事责任损害修复的功能。本文荣获2012年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

在当前社会经济生活矛盾的处理中，刑事手段介入的身影无处不在。这是由于经济领域内的利益保护诉求在不断增长，而刑法在利益保护的力度和效率上有着无可比拟的优势，这种优势的发挥造就了刑事优先的基本格局，然而刑事手段犹如双刃剑，若用之不当则国家与个人两受其害。¹在刑法这只“无形的手”是进还是退的质问中，如何寻找合理的边界，成了一个历久弥新的话题。

一、职务侵占无罪个案的“亮灯”——一个超出定罪技术层次的命题

(一)引子：两起真实的职务侵占无罪案件

在大众的视角中，无罪判决如同刑事司法进程中的“红灯”，一直广受关注。这其中，对经济领域违法行为的无罪认定颇具研究的价值。

正如实践中比较多见的职务侵占犯罪，²与金融、知识产权等专业领域的经济财产犯罪相比，司法认定中的争议点通常集中于构成要件中的主体、客观行为等传统问题，可以说问题既不“新”又不“精”。恰恰是这样一个传统的侵犯单位财产权利的行为，在实践中却不乏无罪判决的“亮点”。以某中院2010年维持一审职务侵占无罪判决的两起案件为例：

无罪案例1，被告人赵某与其单位同事林某于2001年11月共同出资成立钟林电子科技有限公司(以下简称“钟林公司”)，注册资金50万元未实际到位，股东为杨某(系林某的亲属)和赵某某(系赵某的母亲)，两人各占公司股份的60%和40%，其中杨某担任法定代表人，但成立过程中的各种花费均由赵某与林某共同承担。公司成立后，林某任总经理，赵某负责财务，主要业务均由两人经办。其间，钟林公司曾借用赵某于2001年成立的帮帮算算电脑服务社的名义对外销售。赵某与林某除作为公司股东分红外，还独自或共同使用单位资金以个人名义购买轿车、商品房以及国债。在公司经营期间，两人均随意动用公司资金，所得收益也由两人随意支配，公司账户与个人账户混用。其中，被告人赵某于2003年11月、2005年9月和12月，分别从钟林公司银行账户划出总计42万余元至帮帮算算电脑服务社账户。

无罪案例2，被告人曹某与被告人张某系夫妻，曹某系前茂实业有限公司(以下简称“前茂公司”)员工，该公司前身系世茂实业有限公司(以下简称“世茂公司”)。世茂公司由股东冯某父子采取经济城代验资方式于1995年8月注册成立，主要业务是销售由台湾前茂企业股份有限公司(以下简称“前茂企业”)代理的国外医疗器械。1998年9月，前茂企业负责人章某与冯某父子约定受让世茂公司，并将名称变更为前茂公司，公司资金使用、人事、业务均受章某监管，但冯某父子股东身份不变。2001年6月，章某让被告人曹某负责办理前茂公司增加注册资本事宜，实际增资亦由经济城代验资，曹某增补为公司股东。同年12月，前茂企业任命被告人曹某和张某分别担任前茂公司经理和前茂企业华东地区经理。2002年7月，前茂公司法定代表人变更为张某，根据曹某的要求，张某、陈某(系曹某之友) 成为前茂公司股东，但未支付冯某父子股权转让款。2005年，曹某向章某提议，为避税成立商务咨询公司，随后曹某、陈某作为股东，先后虚假出资成立三家商务咨询有限公司。2006年7月至8月，曹某以分红、差旅费等名义陆续从前茂公司和三家商务咨询公司分别提出资金884万元和201万元。

在以上两起案件的司法认定中，关于行为人对所在单位财产进行转移和处置并无争议，但基于侵占财产的事实依旧判定行为无罪，其中的审查显然超出了单纯的犯罪构成技术层面，那么这种司法判决的基准和意义何在？

(二)基于司法判决的实证考察：无罪现象并非一种偶然

上述无罪案件是否属于个别现象，对此有必要与该中院作出的同类有罪判决进行横向比较。笔者选取了2009年到2011年审理的58件职务侵占二审刑事案件为蓝本，除去上述因一审判决无罪被提起抗诉的2件，剩余的56件上诉案件中，大部分是针对量刑问题，但有7件是直接关于罪与非罪的辩解，并具有以下鲜明特征：第一，提起无罪辩解的主体具体身份，其中4件系公司企业的负责人，3件系会计、出纳等财务人员；第二，辩解的基本理由，几乎一致辩称案件系由民事纠纷错误转化而来。

在职务侵占罪主体构成的判断中，一般对具体职务并不特别关注，但在前述7件涉及罪与非罪案件中，主体职务情况的高度近似需要引起我们的重视。再回到整个58件二审案件看，行为主体为公司负责人的有8件(包括前述维持无罪的2件)、财务人员的有4件，在整个案件中系少数，但作无罪辩解的却分别有6件和3件。而从结果来看，在这12件案件中，除去驳回抗诉的有2件，二审改判为其他更轻罪名的有1件，减轻量刑的有4件。

以上审判实践表明，公司企业中的负责人和财务人员是无罪抗辩的主体，而且从相关裁判结果看，这两类人员的辩解被最终采纳的并不少。可见，在行为主体为管理或财务人员这一特定群体时，职务侵占的罪与非罪之争并不只是一种个别问题。

(三)解读无罪理由的一点困惑：刑法作为后盾法是否附加一定条件

公司股东或者负责人对公司财产的不当处置，与一般身份的主体实施侵占行为相比，能够引向无罪的理由有何特殊性，上述两起案件给出了回答：被告人所在公司的建立和运作制度均极不规范和健全。这体现在公司注册资本不到位、股东或者负责人存在着名义与实际上的两套人员、公司资金和财产被随意处分，在此环境中，行为人在实际负责公司经营中，实施了转移公司财产的行为，系在处理财产上和其他负责人发生的经济纠纷。对刑事能否直接介入这种公司股东或者负责人之间的纠纷，审判机关持否定的态度。

既然刑法不应当介入，问题则回归到规范公司相关行为的民商事法律范畴内。但是面对在一个公司法律规范缺失的环境中，对负责人因占有公司财产而致的经济纠纷，不应机械适用“刑法作为民商法的后盾”这一理念来处理，理由依然不够充分与清楚。

(四)寻找无罪正当性的切入点：对单纯保护财产这一视野的拓展

解决无罪求证中的困惑，笔者认为首先必须要明确，刑法设置职务侵占罪到底要保护哪些利益？

从通常意义上理解，由于我国刑法是将职务侵占罪规定于侵犯财产罪中，理所当然是宣告禁止侵犯财产。但是对非公有经济的保护仅限于静态的财产层面，笔者认为则是有待商榷的。正如一个争论不休的老问题，即刑法对公有与非公有经济保护的平等性，一直以来的讨论都始于是否应该区别财产是属“公”还是属“私”，当下很多观点都围绕着应如何更好实现对非公有财产的保护，而在此讨论认定侵犯非公有财产行为的无罪问题，似乎有点“冒天下之大不韪”。

从职务侵占的刑事立法看，由于我国建国后以公有经济为绝对主导，刑法自始便设置贪污罪以保护国有财产，随着改革开放的深入和社会经济的迅猛发展，非公有制经济扮演着越来越重要的角色，在此背景下增加了职务侵占罪的规定，³是为弥补刑法保护财产的对象只限于公有领域的局限。而实际上，职务侵占与贪污在客观方面的基本表现是一致的。因此，正如贪污罪的设置依据之一是对国家工作人员的职务廉洁要求，刑事立法设置职务侵占罪中存在另一个很重要的法益，即非公有经济组织中职务行为的廉洁性，⁴具体而言，行为人因执行业务而占有财产，这是建立在财产所有人与占有人的信任关系之上，而行为人滥用对其的信任侵吞财产，是对社会信任秩序的破坏。⁵用一个不严谨的比喻说，仅仅指出职务侵占犯罪中“拿了不该属于自己的财产”这一点，和盗窃等传统财产犯罪还不能明显区分开来。

因而，讨论侵占财产行为的罪与非罪，不能忽视“不当利用职务行为”的应受刑事处罚性，这同样是对非公有经济发展的重要损害，也更非能为囿于财产问题的命题所涵盖。

二、无罪语境中民法与刑法的“对话”——围绕秩序保护展开的话题

在当前讨论是否需要加强对非公有经济的刑法保护时，职务侵占无罪案件提醒我们，要准确衡量一种行为对非公有经济发展的损害，并能够上升到刑法层面进行处理，不是一项简单的司法研判任务。

(一)两个法律层面的秩序：刑事无罪评价的根源所在

在职务侵占行为的刑事司法应对中，犯罪构成历来是评价的中心，而在前述无罪个案中，公司制度问题作为行为的环境因素，如何成为一个重要的阻却犯罪构成的要素值得特别研究。

刑法设置职务侵占罪，所保护的法益理应包含两个层次：第一重法益是保障非公有财产权利不受侵害；第二重法益是明确非公有组织人员的职务廉洁性。不难看出，这两者分别基于结果和行为的意义层面，从而实现刑法对一项行为的全面评价。

对前述无罪个案而言，第一重结果意义上的评价并无问题。因此要解开无罪判断依据的困惑，只有从第二重行为意义上入手。对于具有不廉洁嫌疑的职务行为，刑事司法的介入首先审查“应当廉洁”这一前提是否存在，这里“应当”包括两个方面的内容：一是应当廉洁的环境是否具备，二是行为人是否意识到对自己的这个要求。显然，“应当廉洁”是对非公有经济组织和其中个体的共同要求。

“应当”的成立这一前提表明，法律对行为主体在认识到“应该做什么、不该做什么”后从善而为的合理期待，显然，这种对普遍行为的要求正是法律意图建立和维护的秩序，因为在一个良好的秩序中，行为受到法律预设的控制，才能最大程度避免财产受到侵害等危害结果的发生。紧接着，在“应当”所倡导的应有秩序之下，犯罪行为的出现是对职务廉洁这样一个理想守法状态的破坏，并直接损害了经济体的内在秩序，这正是刑法通过惩罚具体行为对非公有经济进行保护的直接体现。

当下很多文章对职务侵占犯罪现象的原因分析，首推内因是个人利益的驱使，而外因的很重要一点是企业管理、监督机制的缺失，⁶都是从个体为何实施侵害财产行为的角度探讨，但是，正如前述无罪裁判理由中所特别提及的企业制度问题，其真实意义在于揭示行为产生的秩序背景，这直接影响到对行为是否违背职务廉洁要求的实质考察。

因此，判断前述个案罪与非罪的落脚点在于，行为人不当侵占公司财产的行为给秩序造成的损害，是仅停留在民商事层面还是上升到刑事层面？

(二)两种法律风险的应对：民事保护秩序的优先界定

既然问题已经归结到行为对秩序造成的损害，那首先便是民商法律所意图规范的财产和经济秩序，至少在可见的视野中，公司财产受到侵害是既成事实。作为后位保障的刑法所指向的秩序，是否成为接下来的受侵害对象，这是无罪抗辩的焦点。

对于同一个行为的认定，从民商法跨入刑法的领地，预示着从经济纠纷走向犯罪，认定犯罪的依据也发生着根本变化，但是这其中绝非“一步之跃”那么简单。职务侵占案件中的罪与非罪之争，引出的是民事与刑事对立和协调中的无法回避的基本问题：

一方面，公司的法律规制体系包括民商法与刑法，实际上分别指向公司经营的经济法律风险和刑事法律风险，应如何看待两者的常态关系，因为现实中一般都是在公司刑事法律风险出现之后才特别关注两者关系。

另一方面，在公司刑事法律风险的处置中，以本已存在的经济法律风险，例如民事保护制度的建设不完备，提出对刑事入罪的抗辩，是现实中很多个案争议焦点的所在。

不难发现，上述两点恰恰是问题的应然性和实然性，笔者认为在关注于实然性的实践操作时，对应然性的解读实际上有益于对无罪问题的理解。

第一，以公司法、会计法为代表的民商法与刑法的关系，实际上指的是不同法律的应然关系，这是一种预设状态，也即在公司治理结构完善、会计制度完备的前提下，行为违背公司和会计职务的法定要求，达到立法设定的刑事社会危害性后，则依照刑事犯罪处理，因为此时单凭公司法、会计法进行规制不足以惩罚与预防此类行为。

第二，前者的实现只是法律的一种设定，而若现实中制度环境远未达到民商事法律设定的要求，此情形下行为人利用实际制度的缺陷或者游离在法律规制空白地带实施的相关行为，虽然客观上不利于公司的财产和运作安全，但并不能简单采取前述理想状态下刑法的处理方式，在考虑行为人抗辩的基础上，司法机关必须辨清需要动用刑法恢复的受损秩序是否已经现实清晰地呈现。

对于民事纠纷与刑事犯罪交织的行为，刑法的评判应当充分考虑到经济法律风险的解决。⁷正如前述赵某职务侵占无罪一案中，赵某对于其转移公司财产行为的辩解中提及，若其不转移财产，在另一股东也随意处置公司财产的可能风险下，自身作为股东的权益将可能无法得到保障，对于这样一个在民商事法律范畴内秩序受损有待明确的情况，刑法不应贸然介入。

(三)两种司法判决的差异：刑事保护秩序的合理定位

对于经济纠纷引发的犯罪，如果认定刑法有必要介入，必须要厘清其保护的秩序与民法有何不同。

对于该问题，可以结合民事处理相关经济纠纷的情况予以回答。还是以前述赵某职务侵占无罪一案为例，刑事判决无罪的一个重要前提是：作为财产权利主体的公司，未依照我国公司法的相关规定设立有限责任公司的管理和财务制度。相关的民事诉讼正是由此点所导致，在赵某职务侵占刑事案件审理过程中，赵某与钟林公司之间存有以下几个主要的民事诉讼：

民事诉讼1，赵某某(系赵某母亲、钟林公司名义股东)诉钟林公司知情权纠纷案。因钟林公司法定代表人杨某对要求钟林公司提供2005年起所有财务账册和财务报表以供查阅未作答复，法院判决钟林公司在无正当理由予以拒绝的情况下应向作为登记公示的股东赵某某提供相关资料。

民事诉讼2、3，钟林公司诉赵某返还前述涉案钱款案，起诉理由分别为不当得利和所有权纠纷。对于赵某从钟林公司提取系争款项的事实，主要争议焦点在于赵某取得上述款项是否具有正当合理的依据，最后判决结果均是系争款项属钟林公司所有，赵某理应予以返还。

可见，民事判决的理念和目标主要是对公司制度的维护，⁸并且在对财产侵害这一点上，鲜明地指出了行为的民事违法性。由于民商法面对的是普遍的经济生活，在实践中更主要发挥一种引导和规范作用，形象地说，民事判决通过严格适用公司法等规定，意在指出公司经营管理存在哪些问题以及正确的做法是什么，从积极的角度寻求建立市场经济中合法有序的公司经营秩序。

与之相对的是，刑事判决面对的是一个具体的违犯公司法制度的行为，刑法对行为的禁止宣告不是简单地重复民事违法的内容，而是在民商法维护秩序功能充分发挥之后的一种补充，因此在前述个案中，鉴于股东经济纠纷是发生于严重违背正常公司制度和运作的背景中，法律的应对首先应是建立正常合法的公司秩序，在一个民商事法律秩序相对完备的前提下，基于对依旧存在的危害行为的考察，这时让刑法来告诉公众“禁止做什么”才更合适，这正像有观点所指出的，“仅当这种干预能够阻止一个人的行为具有极大的和毫无疑义的冒险性，或者行为具有潜在的危险和不可逆转的后果”。⁹

三、站在无罪基石上的“瞭望”——刑法在社会经济生活中的作为

上升到民法与刑法两大部门法的关系高度，不只是为了解决个案罪与非罪这样一个微观问题，为了更好应对今后纷繁复杂的司法现实，有必要对一些传统的观点或者做法进行贴合社会经济现实的审视。

(一)刑事司法机关的职能定位：风险应对意识的加强

随着我国市场经济的发展，当前的社会也正处于风险高发时期，正如社会个体为创造财富、追逐利润而纷纷建立公司企业等各种经济组织，其中不符合公司法等规定的行为层出不穷，诸如虚假出资、股东“隐身”、资金使用混乱等现象并不少见。由于社会经济基本“细胞”的非良性存在及发展，在此环境中各种经济财产纠纷及犯罪如雨后春笋般涌现。

刑法由于其所具有的政治性控制效应与工具性惩罚效能的双重属性特点，也就成为国家对付社会风险的重要手段。¹⁰因此，对经济财产犯罪的打击历来是刑事部门的重要任务之一，上升到国家的层面看就涉及到如何更好实现对非公有经济的保护这一类宏观问题。刑事司法机关如何做到化解社会经济风险，就要从财产安全和经济运行的秩序层面入手，与民法功能的实现保持一种平衡的状态：

一方面，重视刑法的独立品质。刑法面对的是单凭民法不足以应对的问题，动用刑法惩治经济领域的不法行为，应当重视给以后的类似行为以明确的警示和提醒作用。这是鉴于，刑法的介入是用一种更具强制力的手段强化和巩固现实秩序，同时能从社会心理层面增加对公平正义的信心，在涉及到社会风险的法律应对评估中，不能一味地过度期待民法的制度功能。

另一方面，重视刑法的谦抑特质。作为最后的法律制裁手段，刑罚兼顾着保护社会与促进被害人的利益之间的精细界线，¹¹如何真正实现对民法等前置法律贯彻执行的保障，这就要求谦抑性地运用刑事手段，着力弥补单纯民事手段在秩序维护中的不足，因此要适当限制刑法的干涉视线，具体而言，刑事司法机关除了要着力审查前置法的调整可能之外，更要防止刑法跳跃或者片面地进行关注

(二)刑法最后保障功能的警示：“二次违法”评价的中断

在前述职务侵占个案中，刑法的介入在结果意义上同民商法目标一致，也是为了保护公司财产权利不受侵害，而无罪裁判认为只需要民商法的救济即可实现，可见并不存在刑法设定职务侵占罪所特别考虑的“二次保障”的必要。

对经济财产行为的犯罪化处理，属于“出于他法而入于刑法”的问题，¹²因此行为事实与适用规范的连接呈现二次性特征，即需要以“一次违法”的非刑事法律规范的解释适用为前提或者作特别考虑，从而实现或完善对刑事构成要件的判断。通俗地讲，对于经济财产犯罪的认定，应当以民商法知识为前提。就前述个案而言，对于相关行为的民商法评价包含两个层次的问题，而刑法通常只直接面对后一个问题：

问题Ⅰ，公司治理中的不规范行为；

问题Ⅱ，不当占有公司财产的行为。

这两个问题不仅都可以用民商事手段解决，而且可以一个个单独进行解决，因为任何一个问题的解决都离公司经营管理秩序的完善目标更进一步。

作为“二次评价”的刑事法律规范，第一，从形式上看针对问题Ⅱ行为，但除了从结果上实现恢复财产权利的受侵害状态，更重要的是对该行为的社会危害性予以全面评价，并考虑到对潜在类似行为的预防功能的实现，因此必须对问题Ⅰ在内进行全面考虑；第二，与问题Ⅱ行为指向刑法不同，问题Ⅰ行为与刑法并无连接，因为关于如何建立和实现公司规范秩序，这从来都不是刑法的任务。

如此一来就产生了问题，刑法介入了一个超出自身规制范围的民商法问题领域，且不能将超出的民商法问题进行剥离考虑，这是实践对传统“二次违法”理论提出的一个难题。

笔者认为，对于“二次违法”的理解，实际上存在着类似逻辑三段论的一种内在关系，正如在公司法、会计法等得到良好遵守与执行的情况下，法律理所当然期待禁止任何人无权随意处分公司财产，并以此为大前提，对于实践中的具体行为，依据刑法均上升到刑事层面进行惩治。而在问题Ⅰ存在的情形下，上述大前提不复存在，刑法的惩治比起民商法的解决效果，不仅不能保证对秩序的强化作用，而且不全面地评价问题Ⅱ行为，很容易造成一种虚拟的预防状态。

因此，必须谨慎而妥善地界定问题Ⅰ，在排除其对于问题Ⅱ具有实质影响之后，对问题Ⅱ的刑事评价才更适当，面对当前忽视经济行为背景或前提而匆忙进行的刑事介入，这或许是有效解决相关问题的一种路径。

(三)更为有效的责任解决模式：刑事责任的能动探索

被判定无罪的前述个案，经历了从刑事侦查、公诉到判定无罪，再回归到民事处理范畴的“曲折”，这说明刑事与民事责任追究的界限并不清晰。因此，对罪与非罪的讨论，虽然围绕着刑事与民事法律手段的取舍，但是否应将不同法律部门的责任完全割裂，则有必要对责任体系中的内在关系进行解读。

对比民事责任与刑事责任不难发现，民事责任是通过由产生损害的人来“填补损害”，将“加害人——被害人”之间恢复到和无损害一样的状态，而刑罚通常意义上是发生于“国家——被告人(加害人)”之间，¹³国家对行为科以刑事责任是因为，其他法律规范无法容纳已经超出其既定界限的某种危害社会的行为,¹⁴这种“溢出”需要刑法来承受，显然这是一种被动性的责任。

从这个意义上讲，无罪判决似乎仅仅在认定“溢出”是种假相后将其推回民商事法律责任的解决范畴中，笔者认为实则不然，在经济财产犯罪中强调刑法谦抑原则，实际是对以下问题的思考：国家施以刑罚追求怎样的目的？

在对行为为何不属刑法调整对象的无罪理由阐述中，指明公司制度的不规范以及经济纠纷的定性时，实际上从民商法规范的视角提出了“什么是应该做的”，笔者认为这也适应了民法与刑法的接近点是“损害恢复”这一国际性潮流。¹⁵因为在前述案件的处理中，刑法介入要实现的目标正义是修复行为人与被害人(公司)以及其他股东之间的利益不均衡状态，而对均衡状态的修复需要包括行为人在内的股东共同恪守民法规范。

在罪与非罪的问题上，认为只需要民法即足够的刑罚废止论当然是不妥当的，但是孤立真空地看待刑法的介入也是不妥当的，因此，在刑事责任的框架内对民事责任能动修复的积极考虑，不失为谦抑原则具体化操作的一种有益探索。

结 语

当下中国的经济转型和持续发展中，社会公众对发生于经济领域的违法犯罪现象高度关注。面对经济矛盾突出带来的社会风险，刑事司法作为公平正义的最后守卫者，如何做到有所为、有所不为，这也许是无罪判决更为深远的司法意义。