裁判文书确定的抵押权数额在执行分配中的对抗效力——华升建设集团有限公司与何伟等执行分配方案异议之诉案

【案 情】

原告：华升建设集团有限公司(以下简称华升公司)

被告：何伟

被告：上海泰苑房地产发展有限公司(以下简称泰苑公司)

2006年1月，何伟与泰苑公司签订《房地产抵押借款协议》一份，约定由何伟向泰苑公司出借2,360万元，借期半年，利率为年6%。泰苑公司用其南汇区周浦镇某土地使用权作为抵押。双方于同日办理了抵押登记，该登记证明上载明的“债权数额”为2,360万元。后因泰苑公司未能还款，双方发生诉讼，并在诉讼中达成调解协议，载明：双方确认泰苑公司应于2007年8月27日向何伟一次性支付总计31,000,000元(债权本金加上利息、违约金)，如到时仍未能清偿，泰苑公司每月应另支付赔偿金和利息合计560,000元至实际履行之日止。双方房地产抵押关系仍然有效，何伟享有优先受偿权。上海市第二中级人民法院于2007年7月26日出具(2007)沪二中民三(商)初字第95号民事调解书(以下简称“民事调解书”)对此予以确认。

2007年，华升公司因工程承包产生纠纷作为申请人向上海仲裁委员会申请仲裁，三名被申请人为泰苑公司、季龙根、上海芦潮港房地产开发经营有限公司。该案经调解结案，2007年8月23日，上海仲裁委员会作出(2007)沪仲案字第0542号调解书，确认上述三名被申请人应共同支付华升公司1,566万元，不付则华升公司可申请人民法院执行。

由于泰苑公司未能主动履行上述两案的债务，分别被债权人华升公司、何伟向不同法院申请执行，因泰苑公司财产主要是上述抵押的周浦镇地块，最后由上海市第二中级人民法院统一拍卖和执行。该地块拍卖成交价为5,600万元，因不够清偿所有债权人，上海市第二中级人民法院启动执行分配程序，发函告知所有债权人，函件载明：何伟作为第一抵押权人，可以分得44,668,248元(利息算至拍卖款到账日)，华升公司作为一般债权人，债权额1,566万元的清偿率仅为1.528%(其他债权人此处不一一列出)。

华升公司不服上述执行分配方案，依法提出了执行分配方案异议之诉，理由有两点：一是何伟的抵押权应属无效，因为该土地在2004年已经列入拆迁范围，依法不能抵押。二是何伟的抵押优先权范围应以抵押登记证书载明的抵押债权2,360万元为准，而不是以民事调解书确定的数额为准，超出部分不具有对抗效力，应当视为普通债权。后华升公司放弃第一点理由，承认抵押有效，只坚持第二点理由，变更后的诉请为：判令何伟所享有的优先受偿权限于抵押登记所记载的2,360万元，超过2,360万元部分按照普通债权参与分配。

何伟则相应提出了多个答辩理由，一是华升公司提起执行分配方案异议之诉应先证明泰苑公司无其他财产可供执行。二是华升公司应对民事调解书申请再审，而不能提起执行分配方案异议之诉。三是裁判文书确定的抵押权数额合法有效。

【审 判】

上海市第二中级人民法院经审理认为，根据本案案情，本案中法院已经启动执行分配，华升公司有权直接提起执行分配方案异议之诉，无需申请再审。何伟与泰苑公司民事调解书作为生效法律文书，已经变更了抵押权数额，在何伟与泰苑公司间产生了物权变动的效力。虽然未经进一步登记，但没有证据证明华升公司享有的债权是基于对何伟抵押权登记证明载明的“债权数额”的信赖而产生。在华升公司没有产生信赖的前提下，民事调解书确定的抵押权数额对华升公司足以产生对抗效力。因此，最后判决驳回华升公司的全部诉请。判决之后，各方当事人均明确表示服从判决不上诉，判决生效。

【评 析】

2009年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定，执行财产分配方案的异议人可以以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。应当说，执行分配方案异议之诉是一种维护执行公正的制度构建。在利害关系人认为法院的分配方案不公平甚至有错误的情况下，有必要赋予其相应的救济途径，使参与分配程序中各债权人、被执行人的权利保障制度和权利救济制度共同发挥保护实体权利和程序性权利的作用，限制和制约民事执行权的运行。但是，由于这是一种新类型的诉讼，许多理论问题还有待完善。本案作为本院受理的首例执行分配方案异议之诉，其关键与焦点问题在于当事人在执行程序中享有优先权的范围应以抵押登记证明载明的数额为准还是以民事调解书的认定为准。华升公司认为，担保物权的设定和变动必须进行不动产物权登记方可生效。何伟与泰苑公司的调解协议，实际上扩大了抵押物担保范围，尽管调解协议经人民法院民事调解书确认，但这种情况下应视为何伟与泰苑公司订立了新的抵押合同，并不必然产生物权变动效力。何伟扩大的抵押权数额，应当办理新的抵押登记或者在不动产登记簿上进行变更之后，才可以依法享有对抗第三人的优先权。因此，何伟在执行程序中的优先权仍应限于原先登记的2,360万元。何伟认为，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的相关条文都规定了抵押权法定担保范围包括了主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。因此，何伟与泰苑公司在调解时依据抵押合同的约定，加上相关的利息、违约金等，进一步明确了抵押权数额，是合法有效的。基于此产生的民事调解书具有法律效力，可以直接作为强制执行的依据。抵押权的担保范围随着调解书的生效自动也发生了变化，无需变更抵押登记。

笔者认为，这一问题其实涉及到物权法的核心问题即物权变动与物权公示公信问题。裁判文书确认物权是物权变动方式之一，而抵押登记制度则涉及物权公示公信问题。由于全国法院的裁判文书并不联网公示而产生类似于物权登记的效力，两者确实会因权利不同而产生冲突。这一问题，不仅在执行分配方案异议之诉中会存在，在破产案件中也会经常遇到，对此，笔者逐步分析如下：

一、裁判文书可以产生物权变动效力

《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。通过法院判决确定物权效力的，并非中国所独有。有学者进一步提出，“此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有移转所有权之义务者，不在其内”。“至于裁判上之和解或承忍，是否可等于判决”，瑞士民法与台湾地区民法予以了肯定。可见民事调解书与判决书一样亦不例外。本案中，基于当事人的抵押登记、合同约定、调解意愿，民事调解书主文明确载明：“泰苑公司承诺原来设定抵押的土地使用权继续对本调解书项下所有的款项承担抵押担保责任。如泰苑公司到期未能清偿，则何伟有权以泰苑公司提供抵押的登记证明号为南200615001081的房地产他项权利证明项下的房产以折价、变卖、拍卖所得的款项优先受偿。”从民事调解书的文字来看，上述“本调解书项下所有的款项”已经明确抵押权的数额不再是原先登记的2,360万元了。根据《物权法》上述规定，民事调解书生效之时，已经将何伟对泰苑公司的抵押权数额变更，并在调解案件的当事人泰苑公司与何伟之间产生了物权变动的效力。因此，本案的争议不在于民事调解书是否因违反了法律规定而非法，而在于民事调解书在调解当事人之间确定的物权变动效力是否可以对抗执行参与分配程序中的其他债权人。

二、抵押权担保范围与登记内容的配套有待改进

对于担保范围，《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”但我国物权法没有明确规定与之配套的抵押登记内容。笔者注意到，根据2008年2月15日建设部颁布的《房屋登记办法》第四十四条规定，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：(一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称；(二)被担保债权的数额；(三)登记时间。实务中笔者发现，许多抵押登记申请人出于疏忽或者其他原因，仅仅在“被担保债权的数额”中填写主债权金额，这样会造成债权数额与担保范围的不一致与误解。实际上，如果根据2008年5月6日住房和城乡建设部颁布的《房屋登记簿管理试行办法》，主债权数额与担保范围是进行明确区分的，并要求在没有约定担保范围时要明确记载未约定的事实。尽管有这一规定，但许多地方实践没有相应跟上，因此并未在登记信息中载明担保范围。比如目前上海市房地产部门对外打印出示的“上海市房地产登记簿抵押状况信息”，也仅仅载明“债权数额”，而没有“担保范围”一栏，如果不进一步查阅原始登记材料诸如抵押合同，则无从得知担保范围。这种做法在审判实践中会引起困惑。相比之下，德国的登记制度就比较完善，《德国民法典》第1115条【抵押权的登记】明确规定：“(1)在登记抵押权时，应在土地登记簿中载明债权人、债权金额、债权为附利息的，其利息、应支付其他从给付的，其金额；此外，为说明债权，可以引用登记许可证书”。

三、是否产生合理信赖是认定物权对抗效力的关键

基于上述原因，正如有学者所感慨的，“公信原则之采行，倘登记制度非常完备，自不致有害真正权利人之权利，况假使公示之现象与实质权利实际上完全一致，则是否采取公信原则，亦已无关紧要”。本案中，一边是法律文书确定的物权，另一边是不完善的登记制度载明的物权，两者对抗效力如何？笔者认为，应以是否产生合理信赖来认定物权对抗效力。

第一，通常意义上，如果法律明确规定了抵押权的担保范围，已经成为法律意义上的常识，则第三人就不应纠结于抵押登记薄的记载，即不应信赖登记薄登记的“债权数额”就是担保范围，此时登记簿的公信力予以排除。“依一般社会观念，其权利之成立或不成立之报告，非可期待于土地登记簿者，例如关于抵押债权利息及其附随给付”。 举例而言，“迟延利息，为原本债务不履行时法律上当然发生之附随债权，当事人间虽无特约，无须登记而得就抵押标的物，行使抵押权”。

第二，法律文书确定的物权，受制于合理信赖。在本案中，华升公司引用了《物权法》第三十一条的规定支持自己的主张：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。笔者认为，应依据立法者的解释来理解这一条文的真正意思：依据法院法律文书设立的物权，在登记前已经发生效力，依据该法第三十一条进行登记时，并未创设新的物权，而仅仅是对已经发生的不动产物权的设立或者变动对外予以宣示，这是一种宣示登记。该条要求的登记，是对物权取得人进一步处分不动产物权的要求。因此，笔者认为，该条规定的意义在于，法律文书确定的物权，与登记簿载明的物权，可能存在不一致。或者说，法律文书确定物权之后，与依据法律文书再进行的登记，可能会存在时间差。在不一致之时或者时间差期间，如果善意第三人基于对不动产权利登记簿的合理信赖，受让不动产或者在不动产上设定限制物权的，依据公信原则，上述善意第三人可以对抗和排斥真正权利人的物权。

第三，没有合理信赖，无权否认法律文书确定的物权。根据本案案情，民事调解书之后并无变更登记，如果华升公司是基于对原登记证明载明的“债权数额”2,360万元的信赖，再行在该财产上设立抵押权(比如针对抵押物剩余价值设定抵押)，则华升公司作为善意第三人，民事调解书确定的抵押权数额对华升公司不产生对抗效力，法律将保护华升公司的利益。但实际情况是，华升公司享有的仅仅是普通债权，而且没有任何证据证明该债权的产生是基于对抵押权登记证明载明的“债权数额”的信赖。华升公司的债权与何伟的债权，均在2007年予以明确，其中华升公司的债权主要是退还的工程保证金，而何伟的债权为借款，两种债权性质不同，平行并无交集。华升公司在其债权形成过程中，并不会考虑何伟的借款数额、抵押权金额，也不会预料到将来会在执行分配程序中与何伟产生利害关系，因此，不可能对何伟的抵押权登记产生任何信赖。在华升公司没有产生信赖的前提下，民事调解书确定的抵押权数额对华升公司足以产生对抗效力。

除此之外，华升公司对泰苑公司的债权，根据其相应仲裁调解书的内容，假如泰苑公司无法清偿，还可以执行该仲裁案件其他被申请人季龙根、上海芦潮港房地产开发经营有限公司的财产。在这种情况下，华升公司的债权仍可能得到全额清偿，而其在本案中要求否认何伟的抵押权，于情于理皆不当。

【附 录】

作者：高长久，上海市第二中级人民法院副院长

符　望，上海市第二中级人民法院民六庭副庭长

案号：上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民四(商)初字第49号

合议庭：高长久(审判长)、符望(承办法官)、赵福生